裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第262號民事判決
裁判日期：民國111年04月27日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第262號上訴人 王美月 訴訟代理人 呂郁斌 律師被上訴人 林美桃 訴訟代理人 洪茂松 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月9日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第979號第一審判決提起上訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 任國光 係伊男友，前向被上訴人借貸新臺幣（下同）100萬元，由伊於民國107年10月9日提供伊所有如附表ㄧ編號1、2之不動產（下稱甲不動產），為被上訴人設定150萬元第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保如附表二所示債權，伊並簽發如附表三所示本票（下稱系爭本票）予被上訴人，以承擔任國光債務。嗣被上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院以109年度司拍字第97號裁定准予拍賣系爭不動產確定（下稱97號確定裁定）。被上訴人復以97號確定裁定為執行名義，聲請強制執行，欲向伊求償150萬元，經原審法院以109年度司執字第31940號強制執行事件（下稱執行事件）受理中，然任國光僅積欠被上訴人100萬元，逾此部分系爭抵押權擔保之債權不存在，伊自有確認系爭抵押權所擔保債權餘額之必要，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷執行事件逾100萬元之執行程序。聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，於超過100萬元部分不存在。㈡系爭執行事件之執行程序，於超過100萬元部分，應予撤銷。
二、被上訴人則以： 任家弘 為任國光（下與任家弘合稱任國光等2人）之子，其等於104年12月31日向伊借款150萬元，利息為月息3分，並提供任家弘所有如附表ㄧ編號3至6之不動產（下稱乙不動產），為伊設定150萬元第二順位抵押權（下稱乙抵押權），擔保債權總金額150萬元。任國光等2人借款後，除支付利息至106年7月5日止，及清償本金計50萬元外，尚餘本金100萬元及利息未清償。任國光於106年7月間，再向伊借款20萬元，迄至106年8月20日止，任國光等2人積欠本金計120萬元，及自106年8月20日起按月息3分計算之利息及遲延利息、違約金。任國光、上訴人於107年9月底，要求將上開借款擔保品更換為甲不動產，伊與任國光會算後，借款本金為120萬元，利息則自106年8月20日起至107年9月底，以13個月計算，月息3分，計46萬8,000元，尚未加計遲延利息及違約金，經任國光與伊協商，伊同意將利息及違約金全部以40萬元計算，併入債務本金後，積欠本金計160萬元。伊要求先清償10萬元，以欠款本金150萬元就上訴人之甲不動產設定系爭抵押權，並由上訴人簽發系爭本票為擔保。任國光承諾於半年內清償系爭抵押債務，惟屆期經伊催討，均未獲置理。伊於109年2月11日始聲請拍賣抵押物，經97號裁定獲准確定，繼之於系爭執行事件為強制執行程序。上訴人承擔任國光之債務後，既未清償上開本金、利息，上訴人之訴並無理由等語置辯。
三、原審判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，於超過136萬元部分不存在；執行事件之執行程序，於超過136萬元部分，應予撤銷，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，於超過100萬元部分不存在。㈢系爭執行事件之執行程序，於超過100萬元部分，應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠任國光為任家弘之父，為上訴人之男友。任國光於104年12月
31日向被上訴人借款150萬元（口頭約定月息3分），並提供任家弘所有之乙不動產，為被上訴人設定乙抵押權，登記利息為年利率10％、遲延利息年利率10％、清償期105年3月1日、違約金約定逾債務清償日未清償依年利率30％。任國光已清償其中本金50萬元。
㈡任國光於106年7月再向被上訴人借20萬元。㈢甲不動產為上訴人所有，上訴人承擔任國光對被上訴人之借
款債務，於107年10月7日向被上訴人清償本金10萬元，於107年10月9日為被上訴人設定系爭抵押權，擔保附表二所示債權，並簽發系爭本票予被上訴人。
㈣系爭抵押權於107年10月9日設定擔保債權總金額150萬元，其
中40萬元屬自106年8月20日起至107年9月底，以13個月計算，月息3分之利息，併入本金120萬元所計算。
㈤被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，如認存在，關於利息計息期間自106年8月20日起至107年9月底，以13個月計算。
㈥訴外人 吳憲龍 為上訴人之子，乙不動產以買賣為原因，於107年10月9日移轉登記予吳憲龍所有。
㈦甲不動產於106年8月18日為高雄市岡山區農會設定第一順位最高限額抵押權240萬元。
㈧被上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院於109年5月1
1日以97號裁定准予拍賣甲不動產，並於109年5月29日確定。被上訴人以97號確定裁定為執行名義，聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理，現停止執行中。
五、本件爭點：㈠上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權，於超過100萬元部分
不存在，有無理由？㈡上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事
件逾100萬元之執行程序，有無理由？
六、本院判斷：㈠上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權，於超過100萬元部分
不存在，有無理由？
1.按契約承擔，係以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號判例意旨參照）。
2.上訴人主張任國光向被上訴人借款之債務由伊承擔，而任國光之債務經部分清償後，系爭抵押權所擔保之債權僅100萬元，被上訴人則以前詞為辯。查：
⑴任國光為任家弘之父，且為上訴人之男友。任國光於104年12
月31日向被上訴人借款150萬元（口頭約定月息3分），並提供任家弘所有之乙不動產，為被上訴人設定乙抵押權，登記利息為年利率10％、遲延利息年利率10％、清償期105年3月1日、違約金約定逾債務清償日未清償依年利率30％。任國光已清償其中本金50萬元；任國光於106年7月再向被上訴人借20萬元等節，為兩造所不爭執，核與任國光證述：104年間曾與任家弘共同向被告（即被上訴人）借款150萬元，並以乙不動產設定抵押權給被告，由代書 謝正一 辦理，並約定利息每月3分。伊本金陸陸續續還了50萬元，利息每月固定4萬5千元，之後沒有能力還。伊於106年有向被上訴人借20萬元，並交付任家弘簽發之支票（下稱A支票）予被上訴人等語相符（見原審卷第155、156頁），是被上訴人辯稱任國光借款本金計120萬元（計算式：150萬-50萬+20萬＝120萬），可以採信。
⑵上訴人固自陳：不爭執系爭抵押權擔保債權存在116萬元，任
國光於106年所借貸之20萬已清償等語（見本院卷第128頁）。而任國光雖證述：伊於106年7月再向被告所借20萬元，該筆錢有拿現金20萬元，可能是分2次拿到被告所屬在新營的國泰保險公司處理完畢，不然她會拿A支票兌現云云（見原審卷第156頁）。然任家弘於106年8月20日簽發面額20萬元之A支票，經任國光背書，於106年8月21日因存款不足而退票乙節，有被上訴人提出A支票正反面影本、退票理由單可查（見原審109年度審訴字第623號卷，下稱審訴卷，第125頁），足見A支票經被上訴人提示後，係因存款不足退票後，由被上訴人持有迄今。衡諸常情，任國光於104年既曾有向被上訴人借款及陸續還款之經驗，倘任國光已向被上訴人清償該20萬元借款債務，任國光要無可能未向被上訴人索回A支票，反容任被上訴人持續保有該支票，故任國光上開所述，違反常情，不足採信。此外，任國光就其已清償20萬元借款債務之利己事實，並未提出其他具體事證以實其說，則上訴人主張任國光於106年所借貸之20萬已清償，並不可採。
⑶何況，甲不動產為上訴人所有，上訴人承擔任國光對被上訴
人之借款債務，於107年10月7日向被上訴人清償本金10萬元，於107年10月9日為被上訴人設定系爭抵押權，擔保附表二所示債權，並簽發系爭本票予被上訴人；系爭抵押權於107年10月9日設定擔保債權總金額150萬元，其中40萬元屬自106年8月20日起至107年9月底，以13個月計算，月息3分之利息，併入本金120萬元所計算等節，為兩造所不爭執，並有乙抵押權、系爭抵押權設定契約書可證（見審訴卷第101、1
03、127、129頁）。又任國光於104年12月31日向被上訴人借款時，原提供乙不動產為擔保，已如前述，顯見上訴人於107年10月承擔任國光上開借款債務時，併將擔保品變更為甲不動產，始設定系爭抵押權。而任國光之借款債務經會算後，係以本金120萬元，加計利息40萬元，合計160萬元，由上訴人先清償本金10萬元後，於107年10月9日設定擔保債權總金額150萬元之系爭抵押權，益見被上訴人抗辯任國光於106年所借貸之20萬，尚未清償，合於系爭抵押權設定緣由，應認可信。
⑷又任國光與被上訴人係約定借款利息按月息3分（即年息36％
）計算，雖如前述，然民法第205條原規定「約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，嗣於110年1月20日公布修正為「約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效」，並自公布後6個月即於110年7月20日生效；另「修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之」，民法債編施行法第10條之1定有明文，是於該條修正施行前發生之利息債務並無修正後民法第205條規定之適用，即仍應以週年利率20%計算利息。而被上訴人對任國光之借款債權，迄至107年10月由上訴人承擔任國光債務止，本金積欠120萬元，且自106年8月20日起至107年9月底之借款利息，兩造已合意以13個月計算，則按週年利率20%計算，利息計26萬元（計算式：120萬×20％×13/12＝26萬）。上訴人於107年10月7日既已向被上訴人清償本金10萬元，則被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，迄至107年10月7日止，為本金110萬元（計算式：120萬-10萬＝110萬）、利息26萬元，合計136萬元（計算式：110萬+26萬＝136萬）。故上訴人請求確認抵押權擔保債權，於超過136萬元部分不存在，核屬有據，應予准許，逾此範圍，要屬無據。
㈡上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事
件逾100萬元之執行程序（即請求就逾100萬元部分，不得作為執行名義，對上訴人財產為執行），有無理由？
1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
2.被上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院於109年5月11日以97號裁定准予拍賣甲不動產，並於109年5月29日確定。被上訴人以97號確定裁定為執行名義，聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理，現停止執行中乙節，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷核閱無誤。又承前述，既認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權係136萬元，則系爭執行事件就超過136萬元部分，自不得對上訴人財產為強制執行，被上訴人在此範圍內之強制執行，於法有據，逾此範圍，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權擔保債權，於超過136萬元部分不存在，及依強制執行法第14條第2項規定，請求就超過136萬元部分對上訴人財產不得執行，應予准許，逾此範圍，則不應准許。從而原審為上訴人所為上揭之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國111年4月27日
民事第二庭
審判長法官許明進
法官李怡諄法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國111年4月27日
書記官陳旻萱附表ㄧ編號不動產標示備註1高雄市○○區○○段000○0地號土地（權利範圍：全部）2高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市岡山區富貴路17巷6六，權利範圍：全部）坐落編號1土地3臺南市○○區○○段00000地號土地（權利範圍：全部）4臺南市○○區○○段00000地號土地（權利範圍：全部）5臺南市○○區○○段00000地號土地（權利範圍：1/14）6臺南市○○區○○段000○號建物（權利範圍：全部）坐落編號3土地附表二編號系爭抵押權登記所擔保債權1一、債權種類：107年10月7日金錢消費借貸所生債務二、擔保債權總金額：150萬元三、債務清償日：107年11月7日四、利息年利率10％五、遲延利息年利率10％六、違約金：逾債務清償日未清償依年利率30％計算附表三編號發票日金額發票人到期日1107.10.7150萬元王美月107.11.7