裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1583號上訴人即被告 廖木方 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第848號，中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖木方自民國104年1月1日起在桃園市○○區○○○路○段○○○號經營「御吟養生會館」，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、 容留 以營利之犯意，僱用已成年之 李惠娟 ，假借按摩之名義，在上址「御吟養生會館」包廂內與前往該店消費之不特定男客進行以陰莖插入陰道之性交行為服務（該會館稱之為「全套」，下同）或以嘴巴吸吮生殖器至男客射精為止之性交行為服務（該會館稱之為「半套」，下同），代價為每次按摩70分鐘收費新臺幣（下同）1,200元，如為男客進行半套服務即加收500元，進行全套服務則加收1,000元，店家再從中抽取百分之50以營利（起訴書誤載為100元，應予更正）。嗣桃園市政府警察局楊梅分局上湖派出所（下稱上湖派出所）規劃於104年6月25日下午6時至10時執行取締妨害風化勤務，上湖派出所警員 黃致傑 喬裝客人於同日晚間8時30分許至「御吟養生會館」消費，由廖木方接待及引導至2樓包廂後，即媒介李惠娟進入包廂為黃致傑服務，李惠娟先為黃致傑按摩，迨約60分鐘後，李惠娟即隔著內褲輕撫黃致傑之生殖器，並詢問黃致傑是否需要特別服務，表明可為黃致傑提供全套或半套服務，費用為分別加收500元、1,000元後，李惠娟因認時間僅剩10分鐘不足以進行全套服務，遂稱可為黃致傑提供半套服務，黃致傑佯裝同意後即藉詞上廁所走出包廂，以手機通知其他員警進入取締，廖木方尚未及收取費用即被查獲。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告廖木方及其辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（本院卷第69、93、94頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（本院卷第70至75、94、95頁），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告否認有上述妨害風化犯行，辯稱御吟養生會館的服
務生只幫客人純按摩，沒有為半套或全套性交行為等語（本院卷第67、68、97頁）；辯護人亦辯護主張係證人即服務生李惠娟為使客人日後再到該養生會館消費所講的玩笑話，實際上並沒有為客人為半套或全套性交行為，此純粹是李惠娟個人行為，且李惠娟當初前來應徵時被告即提出切結書要求服務生不得提供半套或全套性交服務；又一般從事性交易通常須另外帶出場到旅館進行性交易，或是在木板、磚牆隔間內進行，然御吟養生會館之包廂是布簾隔間，隔音效果很差，客人鮮少會同意在布簾隔間之包廂內進行性交等語（本院卷第65頁正反面、99、100頁）。
㈡經查，
⑴被告自104年1月1日起經營上址御吟養生會館（於104年4
月30日經核准商業登記），負責顧店、接待男客、向男客收費、指派服務生為男客服務等工作，並於105年5月1日起僱用李惠娟為御吟養生會館服務生，替上門男客按摩，該養生會館之消費方式為按摩70分鐘收費1,200元，店家抽取百分之50，其餘歸按服務生取得；而上湖派出所規劃於104年6月25日下午6時至10時執行取締妨害風化勤務，證人即該所警員黃致傑喬裝客人於同日晚間8時30分許至御吟養生會館消費，由被告接待及引導至2樓包廂，並指派李惠娟進包廂為黃致傑服務等情，業經被告供述在卷（104年度偵字第14480號卷，下稱偵查卷，第7頁反面、32、33頁，原審卷第12頁反面、13頁、64頁正反面），核與李惠娟證述相符（偵查卷第16、42、43頁，原審卷第35頁反面），並有商業登記抄本1份在卷可稽（偵查卷第29頁）。
⑵黃致傑於偵查及原審審理時均證稱當日晚上8時30分許其
喬裝客人至御吟養生會館是被告上前招呼及帶其上二樓包廂，接著李惠娟進包廂內替其按摩，一開始是正常按摩、拍打，約剩10幾分鐘按摩節數即將結束，李惠娟問其是否要特別服務，即隔著其穿著之內褲撫摸其生殖器，告知半套加500元、全套加1000元，店家有抽成，因店家通知節數時間即將結束，李惠娟稱時間不夠，改用嘴巴，加收費用500元，其佯裝同意後藉詞上廁所走出包廂，以手機通知其他同事進來取締等語（偵查卷41、42頁，原審卷第31至34頁）；證人李惠娟亦坦稱當天其經被告通知進入包廂幫黃致傑按摩，剩10分鐘節數即將結束時有前開黃致傑所述其有問黃致傑是否要特別服務、加收費用做半套、全套及因時間僅剩10分鐘用嘴巴親，收費500元等對話內容（偵查卷第42、43頁，原審卷第35至36頁）；經原審法院於105年2月24日準備程序勘驗黃致傑於104年6月25日8時30分許至御吟養生會館之蒐證錄影光碟，勘驗結果：
①光碟檔名「RECO0003.MOV」，檔案畫面上時間21：02：
09至21：28：11部分，於21時27分02秒起李惠娟與黃致傑有如下之對話：
小姐：有需要特別服務嗎？警員：特別服務要不要加錢啊？小姐：…。
警員：加多少？小姐：呃，加一千。
警員：加一千喔。
小姐：對。看你，幫你做個處理。
（廣播：27號時間差不多了喔）
警員：…加一千，蛤？小姐：我給你用嘴巴，加五百就好了，好不好，免得…。
警員：啊，我先尿尿一下。
小姐：我們時間也不太多。
警員：重點是一節多少，多久啊？小姐：70分鐘、70分鐘，那按摩差不多按了60分鐘，按了1個小時。
警員：現在幾點了？還蠻晚了。
小姐：快九點了吧。
警員：快九點了，真的九點咧，好，就請你幫我按，啊
一千二做到什麼程度？小姐：全。（21：28：11檔案結束）②光碟檔名「RECO0004.MOV」之檔案中畫面上時間21：28
：13至21：36：46部分，李惠娟與黃致傑有如下之對話：
小姐：…做那檔事，問題也沒有時間了，只能幫你做個半套這樣子。
警員：這個你們公司有這個限時間喔？小姐：有。是70分鐘以內，啊因為我幫你做就做那個重…。
警員：那所以說你們時間是自己抓的就對了。
小姐：對，時間自己抓的，所以有時候控制不好，像、
像你的噸位比較、比較大，所以我做的比較會久一點。
警員：那就是有些、有些步驟節省起來這樣。
小姐：啊…。
警員：你們廁所在哪裡啊？小姐：在後面，在這裡。
（警員去廁所後回房間）警員：突然找不到哪一間。
小姐：…基本上我們都會出來等。
警員：時間很趕，要不然下一次好了。
小姐：好啊。
警員：對啊。你們這店名我也沒有仔細看耶，27嘛。
小姐：嘿對。
警員：御吟嘛厚。
小姐：嗯對。
警員：2千2、2千2也不會很貴。
小姐：因為全套的服務比較貴啦。
警員：嗯。
小姐：像我給你做半套的話就是用嘴巴幫你親，只是我多賺一點錢而已啦，不然我就是。
警員：你公司沒有抽？小姐：有，我們…。
警員：你們公司有抽？小姐：抽一百塊。做這個的話是對半抽，所以我們才賺幾百塊錢而已。
警員：你這樣不好做耶。
小姐：所以我們都會想賺外快，沒有辦法啊，環境這樣子。
警員：你這樣抓得這麼辛苦，公司抽一半。（21：30：
59）小姐：對……（一陣吵雜聲，警員移動鏡頭走出房間，走至門口櫃檯處，一名警員正在櫃檯臨檢，隨後警員們至二樓包廂拍照），此有原審105年2月24日勘驗筆錄可稽（原審卷第19頁反面至20頁反面）。足證黃致傑上述證詞真實可採。此外，並有黃致傑所出具之職務報告、桃園市政府警察局楊梅分局臨檢紀錄表1份、現場照片9張附卷可稽（偵查卷第21、23至26頁），則被告有於事實欄一所示之時間、地點，媒介並容留李惠娟為喬裝成男客而前往御吟養生會館消費之黃致傑按摩，並以手隔著內褲撫摸黃致傑之生殖器，欲為黃致傑提供半套服務之事實，洵堪認定。
⑶至證人李惠娟於原審審理時雖證稱：其是純按摩，其的作
業方式都是為客人按摩60分鐘，剩下10分鐘便抽菸打發時間，其為黃致傑按摩60分鐘後，就在旁邊抽菸，一邊按摩黃致傑之大腿，並且開玩笑地跟黃致傑提到是否需要特別服務、加1,000元、用嘴巴500元這些話，其可能不小心碰到黃致傑之生殖器，其講這些話是要吸引客人再回來消費，只是嘴巴講講而已，沒有行動，如果客人答應要做全套或半套服務，其就跟客人說沒有時間了，被告有說過不能跟客人做愛 云云 （原審卷第35、36至37頁反面）。然而，①據上開原審勘驗蒐證錄影光碟之結果，李惠娟於為黃致
傑按摩約60分鐘後，即主動向黃致傑提及「有需要特別服務嗎？」經黃致傑詢問需要多少錢之後，李惠娟即稱特別服務要加1,000元，於聽聞廣播提醒後，又稱：「我給你用嘴巴，加500就好了」、「我們時間也不太多」等語（原審卷第19頁反面），足認李惠娟確實有積極欲為黃致傑提供半套服務之意思與行動無訛。
②御吟養生會館之基本消費方式為1節70分鐘，收費1,200
元等情，業如前述，李惠娟證稱其按摩時間為60分鐘，剩餘10分鐘自行抽菸，與御吟養生會館之工作規則不符，尚難認定屬實。再者，李惠娟固證稱其只是開玩笑說要提供特別服務，希望以此吸引客人消費，如客人答應，其便跟客人說沒有時間了，然倘男客確實因此而當場要求李惠娟提供全套或半套服務，或再次至御吟養生會館消費並指定李惠娟提供全套或半套服務，而李惠娟又因無提供全套或半套服務之真意而假意借詞推託，則男客勢必因此而與店家理論，且御吟養生會館係於男客消費後，再向男客收費等情，業經被告、黃致傑於原審陳述明確（原審卷第33、64頁），李惠娟亦證稱客人將錢交給被告，被告再與其對分（偵查卷第16頁），是若李惠娟未依其先前之承諾提供全套或半套服務，男客即可能以此為由拒絕支付費用，甚至可能向店家要求額外之賠償，一旦店家因此無法向男客收取費用，亦無可能給付抽成費用予惹出糾紛之李惠娟，則李惠娟自無可能以前揭對男客開玩笑之話語欺騙男客消費後，又得自受其欺騙之男客所支付之費用中獲得抽成費用之理，是李惠娟上開證述之內容，顯與事理常情相悖，況且李惠娟係受被告僱用提供本案半套服務之服務生，其就有從事性交服務之對己不利事實，關乎己身責任，本即有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，足認李惠娟之證述係迴護被告之詞，要難憑採，自無從憑此作為有利於被告之認定。又因李惠娟於黃致傑詢以「你們公司有抽？」時，回以「抽一百塊。做這個的話是對半抽，所以我們才賺幾百塊而已。」有原審勘驗筆錄在卷為憑，可知被告係從中抽取百分之50牟利，否則如僅抽100元，李惠娟僅需回答「抽一百塊。」即結束，要無繼續說明「做這個的話是對半抽，所以我們才賺幾百塊錢而已。」之理，故起訴書誤載被告從中抽取100元營利，應予更正。
㈢被告否認犯罪，雖以前詞置辯。惟查，
⑴據上開原審勘驗蒐證錄影光碟之內容顯示（原審卷第14頁
反面、19頁反面至20頁反面），李惠娟係於按摩約60分鐘後，主動向證人黃致傑提及「有需要特別服務嗎？」「幫你做個處理」，並稱特別服務要加1,000元，於聽聞廣播提醒服務時間將屆滿後，即主動稱要以嘴巴幫證人黃致傑服務，加收500元，又稱公司限時70分鐘，時間需要自己掌控，全套的服務比較貴，半套服務就是以嘴巴親，其多賺一些錢，公司有抽成等情，可知李惠娟有積極欲為黃致傑提供半套服務之意思與行動，而被告因服務生於店內提供全套或半套服務得以抽成牟利；且由李惠娟與黃致傑於上開蒐證錄影之對話，李惠娟就為男客提供全套或半套服務之內容、規則及消費方式等事項之陳述明確及語氣自然，並無刻意遮掩之反應或有要求黃致傑不得對外宣揚，顯然此等在店內與男客進行全套或半套服務之事對於服務生而言習以為常，衡情如非經被告授意，服務生又豈能自作主張為男客進行全套或半套服務而不為被告所察覺，李惠娟又豈能毫不避諱地提及店內提供全套或半套服務之消費規矩、方式以及內容等事項；此外，客人上門消費是於結束後才支付費用給被告，再由被告與服務生拆帳，已詳如前述，可知服務生如有為客人為特別服務，客人定會支付超過一般按摩一節70分鐘1,200元之金錢給被告，被告自無從諉為不知服務生有為男客為半套、全套特別服務而另收費用之情形，足徵李惠娟於包廂內對男客提供全套或半套服務，當為被告所明知且係出於被告之授意，被告辯稱其有告知服務生不得做色情或是服務生自己個人行為等語，實難採信。
⑵李惠娟於104年5月1日與被告簽立員工僱傭合約/切結書（
偵查卷第30頁），上開切結書固記載「本僱傭合約由御吟養生會館（以下簡稱「雇主」）與御吟養生會館（以下簡稱「雇員」訂立），於104年5月1日以書面形式確認104年5月1日開始生效的口頭僱傭合約，雙方同意後決定重新訂立僱傭合約，遵守下列僱傭條款及條件：1.受僱日期由104年5月1日起生效，直至任何一方終止合約為止。2.受僱職位：按摩師。3.工作地點：桃園市○○區○○○路○段○○○號。4.工作內容：按摩，不得有色情的行為，若違反規定一切自己承擔，與本店家無關，也願受法律制裁。
5.終止僱傭合約試用期後，任何一方終止本合約則需要1個月通知，或支付相等於通知期限的工資。」然酌情若被告確實有禁止店內服務生從事全套或半套服務，並以上開切結書約束按摩小姐，則李惠娟當不至願犯店家之規定而主動對黃致傑提出進行半套服務之要約，又上開員工僱傭合約切結書內容就工作地點、工作期間、項目之內容僅有概略約定，有關僱傭合約中最重要之工作時間、工資、給假、福利、獎懲等節均未約定，反而僅強調不得有色情之行為，顯與一般勞資契約不同，況且若被告確實是單純經營一般按摩養生館，為何會預想到服務生恐為違法之情事，甚而預先請前來應徵之服務生簽立切結書以推諉店家之責任，可知上開切結書徒具形式，僅係被告為免遭查緝而預先推諉責任之準備而已。更可知李惠娟在包廂內為男客進行全套或半套服務之作為，確係出於被告所媒介、容留甚明。
⑶「御吟養生會館」二樓包廂是以布簾為隔間一節，此有現
場照片可稽（偵查卷第24、25頁），辯護人亦據此主張一般從事性交易者，通常需另外帶出到旅館進行性交易，或以木板及磚牆加以隔間，分別隔離實施性交易，惟本案查獲地僅係以布簾做隔間，與一般性交易業者有別等語。然坊間色情業者型態眾多，往往因交易價格、區域差異而有不同型態之性交易態樣，並不存在著一定要帶往其他旅館性交易或者必須以木板磚牆隔間之經驗法則。況且本件查獲現場以布簾為隔間之包廂，布簾圍起來仍可阻隔包廂內之動靜被窺視，有現場包廂照片可憑（偵查卷第24至26頁），且黃致傑證稱李惠娟為其按摩時刻意播放音樂，並將音量調得很大聲（原審卷第31頁反面），顯然是在掩蓋包廂內之聲音散播至包廂外，有相當之隱密性，在該包廂內為性交易並無違悖情理之處，辯護人此部分主張尚難採為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯並不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪
構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照），被告以營利為目的，容留、媒介李惠娟與喬裝為男客之員警黃致傑為性交行為，自不因黃致傑與李惠娟是否有實際進行性交行為，而影響本件犯罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。而被告媒介之低度行為，應為高度之容留行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於99年間，因妨害風化案件，經原審法院以99年度壢
簡字第2532號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年12月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（本院第32至36頁），其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、上訴駁回之說明㈠原審以被告犯圖利容留性交罪，事證明確，適用刑法第231
條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己利，漠視法令而媒介、容留女子與他人為性交行為，破壞社會善良風俗，所為非當，且其前於96年、97年、99年、104年間均有因妨害風化案件而遭法院判刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表、本院前案案件異動查證作業各1份附卷可參（原審卷第4至6頁反面、66頁），足見被告未能自省所為，兼衡被告經營御吟養生會館之期間、本案所媒介容留女子為性交行為之人數、次數、情節、手段、否認犯行之態度及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。
㈡被告上訴主張其所經營之御吟養生會館絕無色情之事，都是
李惠娟個人之行為，其只有就按摩一節70分鐘收費1,200元抽取600元，及請求法院判輕一點等語。惟查，⑴被告有意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，被告猶執前詞提起上訴，要係就原審依職權為證據取捨及已明白論斷之事項再為爭執，其此部分上訴理由，並不足採。⑵原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，且被告未對量刑有利因子提出證據供法院參酌，純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，自無可採。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國106年9月28日
刑事第二十四庭審判長法官李麗玲
法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國106年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。