裁判字號：最高法院100年台上字第1571號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五七一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告商景祥上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第五八九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二九一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告商景祥有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪，處有期徒刑一年十月；固非無見。
惟查：㈠刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言；刑法第十條第五項定有明文。故不論係以陰莖或以性器以外之手指插入女性陰道、肛門，在刑法評價上均同係性交。倘以手指進入女性陰道得逞，依上揭規定，已屬性交既遂，自應論以既遂刑責。原判決事實認定被告基於強制性交犯意，違反被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之意願，於民國九十六年十一月二十日上午四時四十二分，在桃園縣桃園巿民光東路○○○號「○○花園汽車旅館」○○○號房內，強掀Ａ女上衣，將之繞至Ａ女頭部，使Ａ女雙手無法動彈，隨即褪去Ａ女內、外褲，以手指插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女強制性交等情（見原判決第二頁第四至九行）。倘若無訛，被告似已符合「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」之犯罪態樣，而屬性交既遂。原判決理由卻謂查無其他確切資料足以證明被告已將手指插入Ａ女陰道，乃論以刑法第二百二十一條第二項第一項之強制性交未遂罪，事實與理由顯相矛盾。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。Ａ女於警詢時指稱：被告用他的手指插入我的陰道內，有抽動（見偵卷第八頁第六行）；偵訊時證稱：被告當時有用手撫摸我胸部，並用手插入我的性器官（見偵卷第五０頁）；於第一審審理時到庭證稱：被告除了用手搓我的胸部外，還有用手指搓我的生殖器，在搓揉的過程將手指插入我的陰道等語（見第一審卷第四二頁）。而Ａ女經採證檢驗結果，其內褲護墊有被告之DNA，陰道抹片（棉棒）以顯微鏡檢視雖未發現精子細胞，但經抽取DNA檢測人類DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性DNA含量比例偏低，有內政部警政署刑事警察局九十六年十二月二十七日刑醫字第0960180022號鑑驗書（見偵卷第七九頁）及法務部法醫研究所九十八年七月一日法醫理字第0980003022號函檢附「法醫文書審查鑑定書」（見原審卷第四八頁）各一份在卷參按。是Ａ女陰道抹片（棉棒）並非無男性DNA；況被告於第一審審理時亦供稱曾撫摸Ａ女全身及下體（見一審卷第七四至七五頁）；Ａ女之指訴似非無據。原判決採信法務部法醫研究所審查意見：「由Ａ女（000000000）之檢體在陰道抹片（棉棒）並無發現可辨識之Ｙ染色體型別，反而在Ａ女護墊上發現有被告之DNA，僅支持被告與Ａ女拉扯過程導致被告血跡物殘留，導致手指血跡物殘留在Ａ女肛臀會陰致血液物等含DNA之物質殘留在會陰附近而移轉至護墊之可能性。」而認被告雖已著手對Ａ女為強制性交行為，然其手指尚未插入Ａ女陰道，僅係未遂云云；不無可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴聲明不服，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月一日
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