裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第382號民事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第382號上訴人即附帶被上訴人詔暘企業有限公司法定代理人 黃玟琪 訴訟代理人 方勝新 律師
張詔鈞 被上訴人即附帶上訴人強打國際事業有限公司法定代理人 陳凡雯 訴訟代理人 李錦臺 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣高雄地方法院104年度訴字第340號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳拾貳萬伍仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年8月20日簽訂採購契約，雙方約定由被上訴人提供兩款花媽公仔造型燈筆（以下合稱系爭造型筆）之設計圖檔（含前、側、後視圖及背卡）予上訴人，由上訴人依如附圖一所示圖檔製作系爭造型筆及外包裝袋為1套商品（含系爭造型筆、OPP袋及背卡，以下合稱系爭商品），合計上訴人應交付系爭商品3萬套予被上訴人，契約總價為新台幣（下同）75萬元（下稱系爭契約）。被上訴人則於103年8月20日給付定金225,000元予上訴人。
又依系爭契約約定，上訴人於103年9月30日第一批貨量產以前，應提出樣品供被上訴人確認無誤後，再依樣品量產系爭商品，並於103年9月30日交付至少3,000套系爭商品、於103年10月15日再交付27,000套系爭商品予被上訴人，始合乎契約本旨。詎上訴人未先提出樣品供被上訴人確認，即逕行產製3,000套系爭商品，前開商品均因造型與設計圖不符，且組裝後有頭髮未能黏著於頭部、易於掉落等瑕疵，有礙候選人形象，而遭被上訴人全數退貨。再者，被上訴人為
103年度高雄市九合一選舉而訂購系爭商品，預計在選舉期間販售系爭商品，惟上訴人未遵期履行系爭契約，其遲延給付對被上訴人而言已無利益，為此爰依民法第255條或民法第502條第2項規定，以本件起訴狀繕本送達逕向被上訴人為解約通知，並依民法第259條第2款、第260條規定，請求上訴人返還定金225,000元，併賠償被上訴人所失利益45萬元（按每套系爭商品獲利15元計算，即15×30,000=450,000），合計上訴人應給付被上訴人675,000元。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人675,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人關於系爭公仔筆之製作，經依被上訴人要求，按其提供如附圖二右方4幀圖樣所示陶瓷娃娃（下稱系爭娃娃）實體修改三維圖，上訴人隨即掃瞄系爭娃娃臉部表情定稿後，著手生產系爭公仔筆，並遵期提出系爭商品，業已履行系爭契約義務。被上訴人徒空言系爭商品與設計圖不符，拒絕受領，自非可歸責於上訴人，況系爭契約並未約定系爭公仔筆之頭套玩偶臉部及頭髮應予黏合，而上訴人於分製玩偶頭套、頭髮及帽子後，再組裝成系爭公仔筆，該成品並無頭髮易於掉落，致影響候選人形象情事。被上訴人執前開事由解除系爭契約，於法即有未合，自不生解約效力。又系爭商品雖係因應103年11月29日舉行之高雄市九合一選舉（下稱系爭選舉）而製作以供販售，惟上訴人向被上訴人為準備提出系爭商品之通知時，系爭選舉之競選活動仍在持續進行中，並無來不及在選舉期間販售情事，被上訴人自己遲延受領系爭商品，始無從銷售獲利，亦非可歸責於上訴人等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人225,000元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並於本院執其對被上訴人之陶瓷吸水杯墊貨款債權34,500元本息，與被上訴人之本件請求互為抵銷（見本院卷第89、101頁），於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。又被上訴人就原審判決被上訴人敗訴部分，減縮關於所失利益之請求為425,000元後，提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人425,000元，及自103年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第127頁）。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於103年8月20日簽訂系爭契約，由被上訴人提供如附
圖一所示設計圖檔，供上訴人按圖製作系爭公仔筆，雙方並約定上訴人應提出3萬套系爭商品，契約總價為75萬元。
㈡被上訴人已給付系爭契約定金225,000元。
㈢雙方約定上訴人應於103年9月30日交付第一批系爭商品，於103年10月15日交付第二批系爭商品。
㈣被上訴人於103年9月5日提出系爭娃娃實體，請上訴人參考該實體玩偶製作系爭公仔筆。
㈤上訴人於103年9月30日交付第一批系爭商品予被上訴人，
遭被上訴人以系爭公仔筆之玩偶造型不符設計圖為由退貨。㈥被上訴人尚積欠上訴人陶瓷吸水杯墊貨款34,500元未付（見本院卷第111頁）。
五、本件爭點為：上訴人交付之系爭公仔筆有無瑕疵？被上訴人執此為由，解除系爭契約並請求上訴人返還定金，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。有最高法院103年度台上字第2339號判決要旨可資參照。又民法第494條乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論之規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意。最高法院亦著有99年度台上字第426號判決要旨足參。
㈡被上訴人主張：上訴人交付之系爭公仔筆與設計圖樣不符，
且組裝後頭髮易於掉落，致影響候選人形象，候選人競選總部不同意被上訴人販售系爭公仔筆，可見系爭公仔筆有重大瑕疵云云（見原審卷第46、160頁、本院卷第115頁）。上訴人否認系爭公仔筆有何瑕疵，並辯稱：系爭契約並未約定系爭公仔筆不能以組裝方式製作，亦未要求被上訴人應將頭髮黏著固定於頭偶頭部，上訴人復按被上訴人提供之系爭娃娃實體修改系爭公仔筆之玩偶頭套表情後，依約產製系爭公仔筆，被上訴人已依債之本旨提出給付等語。
㈢經查：
⒈兩造就原審認定系爭契約性質上為承攬契約，並無爭執，合先敘明。
⒉由系爭契約第1條約定，由被上訴人提供如附圖一所示設計
圖檔（含前、側、後視圖）予上訴人，以產製系爭公仔筆，及同條附註欄第1項約定：「交貨之商品包裝及品質需與甲方所確認之產前樣品完全相同」等語（見原審卷第7至8頁），可知上訴人製作之系爭公仔筆須具備與附圖一所示設計圖相同之外觀始符雙方約定之契約品質。又上訴人在簽約後，已於103年8月27日依附圖一所示設計圖檔提出三維圖，透過LINE軟體傳送三維圖供被上訴人確認，經被上訴人以附圖二所示內容指正之，並要求上訴人參考系爭娃娃實體製作系爭公仔筆之玩偶頭套，有訴外人即上訴人之總經理張詔鈞與被上訴人之法定代理人陳凡雯間之LINE對話頁面為憑（見原審卷第127至128、132頁），嗣經上訴人要求被上訴人提出系爭娃娃實體以供製造廠比對後，被上訴人即提出實物供上訴人參詳（見本院卷外放證物盒中之系爭娃娃），上訴人復於103年9月5日透過LINE對話，將其業以激光掃描（即雷射掃描）系爭娃娃實體之面部表情後開模一事，通知被上訴人（見原審卷第131至132、134頁），佐以證人即被上訴人負責人陳凡雯證稱：「…因為被告（即上訴人）一直畫不出候選人的感覺，所以我就拿實品給被告參考，後來被告就說他照我們（即被上訴人）提供的小公仔（按：指系爭娃娃實體）去做，我說如果可以做的出來就照做」等語（見原審卷第108頁），及上訴人之法定代理人黃玟琪於103年
9月25日以LINE將系爭公仔筆頭套之玩偶臉部表情圖樣傳送陳凡雯觀覽後，陳凡雯以LINE答覆：「臉部表情OK」等語（見原審卷第86頁背面至87頁），可見兩造已達成以系爭娃娃作為樣品，並據以量產成品之合意，亦即兩造就系爭公仔筆上之玩偶頭套面部表情是否合乎契約要求，已達成以系爭娃娃實體作為判斷基準之意思合致。觀諸上訴人製成之系爭公仔筆成品，其上所附玩偶頭套之臉部俱有眉、眼、口，均為張嘴大笑之表情，核與附圖二所示系爭樣本實物之臉部表情大致相同（參見本院卷外放證物盒內之系爭商品1套及系爭娃娃實物1個），可見上訴人確已依系爭娃娃實體修改系爭公仔筆上之玩偶頭套面部表情。被上訴人辯稱上訴人拒絕修改系爭公仔筆上之玩偶頭套面部表情云云，核與前開事實不符，為不可採。
⒊被上訴人雖辯稱曾於103年9月14日向上訴人要求必須看過樣品後，才能正式量產（見原審卷第136頁）云云，但查：
⑴依LINE對話畫面顯示，被上訴人於103年9月14日雖向黃玟
琪拋出「公司問何時給看樣品」、「燈筆（按：指系爭公仔筆）的樣品至今仍未看到」之提問（見原審卷第84頁），但由被上訴人之法定代理人陳凡雯於103年9月18日透過LINE傳送系爭商品背卡正反面圖樣，暨系爭商品組裝後之整體外觀照片予黃玟琪，並向黃玟琪詢問系爭公仔筆之長度（見原審卷第84頁正反面）乙節，可知被上訴人最遲於103年9月18日已經取得系爭商品之樣品圖片，且其閱覽上開圖片後，除詢問系爭公仔筆長度外，並未為反對意見。
⑵又被上訴人在103年9月20日與張詔鈞之LINE對話中，雖曾
向上訴人提及「所以燈筆（按：指系爭公仔筆）的紙卡在大陸印製，連同燈筆成品一起送回台灣包裝的意思嗎」、「我希望您能儘快提供照片，免得後果難以收拾」、「所有狀況剛剛我已經據實跟老闆說了，…進度的部份他要瞭解」等語（見原審卷第137至138頁），惟對照上訴人回覆被上訴人前開提問，稱：「燈筆已經都做好，但公仔正在印刷及轉印趕貨中，燈筆樣品已經在我公司」、「公仔加燈筆還在確認整批是否能在月底完成」等語（見原審卷第138頁），可見被上訴人前開催告無非擔心上訴人因紙卡由大陸印製，而影響系爭公仔筆之成品交貨，且欲了解系爭公仔筆之製作進度，以促上訴人遵期交貨，而非要求上訴人停止生產，故被上訴人辯稱：上訴人未經被上訴人確認樣品，即逕行量產系爭公仔筆，不符被上訴人之要求云云，核與前開事實不符，難予採信。
⒋再者，被上訴人辯稱：系爭公仔筆之玩偶面部表情不可愛，
且其表情、臉部五官比例不符候選人陳菊之形象，係有瑕疵（見本院卷第115頁）云云。惟按玩偶面部表情可愛與否，乃繫於觀賞者之主觀美感，自不能僅憑被上訴人之片面意見，遽謂系爭公仔筆上之玩偶頭套面部表情為不可愛。而兩造約定以系爭娃娃作為上訴人所生產之玩偶頭套是否合乎契約品質之標準，固經本院審認如前，惟考量系爭公仔筆上之玩偶頭套係塑膠射出之製品，其大小須配合公仔筆之筆端製作，且據被上訴人陳報系爭商品每組之製作成本（含兩款系爭公仔筆、包裝袋及背卡）僅25元，折合每支筆之成本為12.5元（見本院卷第116頁），較諸系爭娃娃係陶瓷製作之桌上擺飾，其材料質地、大小及製作成本與系爭公仔筆均不相同，自不能逕以系爭公仔筆成品之外觀與系爭娃娃稍異，遽謂系爭公仔筆不符品質。此外，被上訴人於103年9月27日在與張詔鈞之LINE對話中，針對系爭公仔筆成品中未戴帽子之玩偶外觀，固稱「沒戴帽子那款…側面看…怪」等語（見原審卷第141頁），惟經比對兩款公仔筆頭套之玩偶側面髮際線位置均相同，其中未戴帽子一款之玩偶正面、側面，因頭髮之髮際線稍高，呈額頭前凸，較諸系爭娃娃之頭髮髮際線位在頭部側面中央線往前傾斜約30度，額頭被頭髮覆蓋之面積較大，而稍差異；另一款戴帽子之玩偶正面、側面，則因頭髮上尚有帽子覆蓋，額頭較不突顯（見本院卷外放證物盒內系爭商品1組及系爭娃娃實物1個），可見經組合系爭公仔筆之玩偶頭套與頭髮後，其整體外觀與一般人之形象並無大異，要無奇怪或醜惡情形，被上訴人復未能具體說明系爭公仔筆之玩偶頭套外觀如何與候選人形象不符，亦未舉證證明陳菊競選辦公室人員拒絕將系爭公仔筆採為競選期間之候選人商邊商品，其據此指摘系爭公仔筆有瑕疵，即難採信。⒌被上訴人另辯稱：系爭公仔筆之玩偶頭套係組裝玩偶臉部、
頭髮及帽子而成，其上頭髮、帽子並未黏實，動輒掉落，係有瑕疵云云。惟遍觀系爭契約全文，未有隻字提及系爭公仔筆頭套之玩偶頭髮、帽子須與玩偶頭部黏合（見原審卷第7頁），參以兩造於103年9月30日第一次交貨期日屆至前之LINE對話內容中，被上訴人並未指定系爭公仔筆玩偶頭套之頭髮、帽子與頭部要以何方式組裝，更未要求被上訴人將上開部件黏合（見原審卷第119至144頁），尚難認上訴人以組裝方式，而非以黏合方式組成玩偶臉部、頭髮及帽子，有何違約情事。又系爭公仔筆之玩偶頭套之頭髮、帽子雖係組裝而成，惟經本院當庭將該玩偶頭套之頭髮，按其組裝孔洞妥為組裝後，上下左右搖動系爭公仔筆，並實際書寫測試期間，系爭公仔筆頭套之頭髮並未掉落，且兩款造型筆中，僅未戴帽子造型之玩偶頭髮可以輕易撥除，另一款戴帽子造型之玩偶頭髮、帽子則難以撥除等情，業經當庭勘驗無訛，並記明於筆錄（見本院卷第113至114頁），可見經妥善組裝後，系爭公仔筆在正常書寫使用過程中，尚不至因玩偶頭髮隨時掉落而損及候選人形象，自難認有瑕疵。
⒍被上訴人復主張：系爭公仔筆頭套之玩偶頭髮顏色為黑色，
未依系爭娃娃之髮色（咖啡色）製作，亦有瑕疵（見原審卷第109頁）云云。上訴人則辯稱：系爭娃娃之髮色為黑色，被上訴人亦指示以黑色製作系爭公仔筆之玩偶頭髮等語。經比較系爭娃娃所著靴子顏色及其髮色，係有深、淺色差之黑色，其髮色在亮滑的陶瓷面上，則略呈以白色調和後之霧面感；對照系爭公仔筆玩偶之頭髮係塑膠製品，其表面色澤較為暗沌（見本院卷外放證物盒內系爭娃娃實物1個及系爭商品1套），兩者因材料性質不同，所呈現之外觀色澤自有差異，不能逕以系爭公仔筆頭套上之玩偶髮色與系爭娃娃不同，遽謂系爭公仔筆係有瑕疵。此外，兩造就系爭娃娃髮色究應稱為「黑色」或「咖啡色」雖各執一詞，惟不影響本院心證判斷之結果，附此敘明。
㈣從而，上訴人交付之系爭公仔筆頭套玩偶，其臉部五官兼具
、表情歡樂，經組合臉部、頭髮及帽子後，在正常使用情形下尚不至於解離、脫落，完成度甚高，雖該頭套玩偶之臉部五官間距、髮際線位置、髮色雖與系爭娃娃略有不同，惟尚難謂為重要，揆諸首揭規定及說明，被上訴人自不得以系爭公仔筆有瑕疵為由，拒絕受領系爭公仔筆並解除契約。
㈤末按，承攬契約如以工作於特定期限完成或交付為契約要素
者，因可歸責於承攬人之事由，致未完成者，定作人得解除契約，並請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條第2項固有明定。惟上訴人於103年9月30日已遵期交付第一批系爭商品之事實，為兩造所不爭執，而被上訴人不得以系爭公仔筆有瑕疵為由，拒絕受領，業經本院審認如前，是以被上訴人於103年9月30日以系爭公仔筆有瑕疵為由，將第一批系爭商品退貨，並預為拒絕受領第二批系爭商品之表示，係可歸責於被上訴人（即定作人）之受領遲延，而與民法第
502條第2項規定，解約權之行使係以「可歸責於承攬人之事由」為前提有別，被上訴人依民法第502條第2項規定，解除系爭契約，亦無理由。本件自無再予探究被上訴人因解除系爭契約所失利益數額，暨上訴人所為抵銷抗辯是否有據等爭點之必要。
六、綜上所述，被上訴人依民法第502第2項或民法第255條規定，解除系爭契約，並依民法第259條第2款及第260條規定，請求上訴人返還定金225,000元，並賠償其所失利益425,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付225,000元本息，並依職權宣告假執行、附條件宣告免為假執行，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審判決駁回被上訴人其餘起訴部分，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由、附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項第78條，判決如
主文。中華民國105年6月22日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年6月22日
書記官黃瓊芳