裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第207號
98年度訴字第369號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○
巷27號（另案在台灣彰化監獄執行中）選任辯護人 陳銘傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11180號、97年度偵緝字第553號、第554號、第55
5號），本院判決如下：
主文甲○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾伍年。扣案如附表二所示之毒品 海洛 因沒收銷燬之，扣案門號為0000000000號之行動電話壹支（含該門號之SIM卡）沒收，未扣案門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話（含各該門號之SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元與共犯 黃森津 連帶沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾陸萬壹仟元沒收（其中新臺幣肆萬捌仟元與共犯 劉依璇 連帶沒收、新臺幣叁仟元與共犯 江珮菁 連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○曾因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1481號判決判處有期徒刑7月確定，復經由本院以96年度聲減字第1484號裁定減為有期徒刑3月15日確定，已於民國96年10月2日易科罰金執行完畢。詎甲○仍不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式賺取所需資金，遂單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或與劉依璇（業經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2448號判決判處有期徒刑20年8月確定）、江珮菁（業經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1701號判決判處有期徒刑11年6月確定）、黃森津（業經本院以97年度訴字第3156號判決判處有期徒刑16年6月，目前上訴由第二審法院審理中）共同基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，以甲○所持用門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話、劉依璇所持用門號為0000000000號之行動電話，及黃森津所持用門號為0000000000號之行動電話，供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予如附表一所示之人。嗣警方對於甲○、劉依璇所持用上開部分行動電話實施通訊監察，得悉其等涉嫌販毒犯行後，先分別查獲劉依璇、江珮菁到案，復於97年4月16日晚間，由監聽線索得知甲○指示黃森津持海洛因前往附表一編號42所示地點進行毒品交易，而進行跟監，乃在彰化縣彰化市○○路與自強南路交岔路口之萊爾富便利商店門口查獲甫完成毒品交易之黃森津，並扣得黃森津所有供聯絡販毒事宜使用之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡），及其甫向購毒者 張四建 、 蘇金敏 收取之價金新臺幣（下同）3,000元，另查獲甲○交付予黃森津尚未全數售出如附表二編號1、2所示之海洛因6包（此部分海洛因原本要販賣予張四建、蘇金敏，但黃森津攜帶海洛因前往指定地點途中，張四建又打電話向甲○表示其現金不足，甲○即以電話指示黃森津減縮交易數量，故未全數交付而為警查扣）。另於翌日清晨5時30分許，經黃森津同意搜索其借予甲○使用之臺中市○區○○路6之8號8樓居所，而扣得甲○所有如附表二編號3所示之海洛因3包，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局及南投縣警察局分別移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即購毒者 朱俊彥 、江珮菁、 馮淑珍 、 鐘麗滿 、 卓德昌 、
張四建、蘇金敏、乙○○，及共同被告劉依璇、江珮菁、黃森津，分別於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人即購毒者 楊文亮 ，於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之
人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項前段分別定有明文。本案承辦警員對於被告、共犯或購毒者實施通訊監察，係經本院分別核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之本院通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（各被監聽電話譯文及通訊監察書之卷證出處詳如後述），係依法所為之通訊監察，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
㈣其餘證據部分，均為警方合法實施扣押之物或採證附卷之資
料，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○對於其獨自販賣或分別與另案共犯劉依璇、江
珮菁、黃森津共同販賣海洛因、甲基安非他命合計46次之犯行（即附表一所示全部犯行）均坦承不諱，核與證人即購毒者朱俊彥於偵訊時具結證述情節（97年度偵緝字第555號卷宗第24頁、96年度偵字第10336號卷宗第36頁偵訊筆錄參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（彰警刑偵三字第960063
874號卷宗第6頁、96年度偵字第10336號卷宗第29頁參照，通訊監察書附於彰警刑偵三字第960063874號卷宗第18頁）、證人即購毒者江珮菁於偵訊時具結證述情節（97年度偵緝字第555號卷宗第23頁參照）及其相關通訊監察書所示內容（96年度偵字第10336號卷宗第75頁參照）、證人即購毒者馮淑珍於偵訊時具結證述情節（96年度偵字第10336號卷宗第20頁參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（96年度偵字第10336號卷宗第15頁參照，該通訊監察書附於彰警刑偵三字第0960068778號卷宗第20頁）、證人即購毒者楊文亮於警詢時證述情節（彰警刑偵三字第9600號卷宗第3頁參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（彰警刑偵三字第9600號卷宗第9頁參照，通訊監察書附於同卷第40頁）、證人即購毒者鐘麗滿於偵訊時具結證述情節（96年度偵字第10081號卷宗第36頁參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（彰警刑偵三字第9600號卷宗第26頁參照，通訊監察書附於同卷第38頁）、證人即購毒者卓德昌於偵訊時具結證述情節（97年度偵緝字第553號卷宗第124頁參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（彰警刑偵三字第9600號卷宗第20頁參照，通訊監察書附於同卷第40頁）、證人即購毒者張四建、蘇金敏於偵訊時具結證述情節（分別附於97年度偵字第11180號卷宗第26頁、本院98年度訴字第207號卷宗）及其相關通訊監察譯文所示內容（南投縣警察局刑事偵查卷宗第14頁參照，該通訊監察書附於97年度偵字第11180號卷宗第6頁）、證人即購毒者乙○○於本院審理時以證人身分具結證述之情節（本院98年度訴字第207號卷宗98年5月5日審理筆錄參照）及其相關通訊監察譯文所示內容（南投縣警察局刑事偵查卷宗第22、108頁，通訊監察書附於97年度偵字第11180號卷宗第7頁）相互符合，此外，並有另案共犯劉依璇於偵訊時以證人身分具結之證詞（97年度偵緝字第308號卷宗第18、
40頁參照）、另案共犯江珮菁於偵訊時及本院審理時以證人身分具結之證詞（附於96年度偵字第10336號卷宗第63頁及本院98年度訴字第369號卷宗98年5月5日審理筆錄），及另案共犯黃森津於偵訊時以證人身分具結之證詞（附於本院98年度訴字第369號卷宗）在卷可憑。而扣案如附表二編號1、2所示之粉末6包，經鑑定結果確為海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年6月16日調科壹字第09723027
280號鑑定書、法務部調查局97年12月11日調科壹字第0970
0510080號函各1紙在卷可稽（附於本院98年度訴字第207號卷宗），均足認被告之自白與事實相符，此部分堪以認定。
㈡起訴書記載被告販賣第一級毒品海洛因予證人鐘麗滿之次數
為8次（參見97年度偵緝字第553、554、555號卷宗第3頁所載犯罪事實㈣之部分），惟公訴人於本院審理時以言詞當庭更正販賣次數為7次（此部分未經公訴人以書狀撤回起訴，惟上開起訴書認定此部分各次犯行應分論併罰，是以公訴人以言詞撤回起訴其中1次犯行，與刑事訴訟法第269條第2項之規定不合，應不生撤回之效力）。查證人鐘麗滿於偵訊時具結證述其向被告購買海洛因之次數為7至8次，金額為10,000至15,000元等語（96年度偵字第10081號卷宗第36頁筆錄參照），而被告於本院審理時雖先辯稱不清楚證人鐘麗滿為何人，但經調查並提示相關通聯譯文（如前述），被告對於證人鐘麗滿之前述偵訊證詞改稱並無意見，而表達認罪之意思（本院98年5月19日審理筆錄參照），是前述證人鐘麗滿之證詞應值採信。惟上開證言所稱購買次數「7至
8次，金額10,000至15,000元」等語，尚非明確，依罪疑惟輕原則，爰就被告與共犯劉依璇共同販售予證人鐘麗滿之次數僅認定為7次，其中1次為15,000元，其餘6次為10,000元（即如附表一編號30至36所示）。
㈢起訴書雖記載被告單獨犯販甲基安非他命予證人江珮菁之次
數達150次（97年度偵緝字第553、554、555號起訴書第
3頁編號㈤之1.參照），而公訴人於本院審理時則當庭更正為10次（此部分未經公訴人以書狀撤回起訴，惟上開起訴書認定此部分各次犯行應分論併罰，是以公訴人以言詞撤回起訴其中140次犯行，與刑事訴訟法第269條第2項之規定不合，應不生撤回之效力），惟查：證人江珮菁於偵訊時，就其未透過他人而直接向被告購買毒品甲基安非他命之次數，固曾供稱達150次，金額為1,000元或2,000元（96年度偵字第10081號卷宗第54頁筆錄參照），後又改稱為10次，金額為1,000元至3,500元（97年度偵緝字第555號卷宗第23頁筆錄參照），惟其於本院審理時具結證稱僅有2次，每次為1,000元（本院98年度訴字第369號卷宗98年5月5日審理筆錄參照），上開證人江珮菁之多次證詞均不一致，難以遽認其於偵訊時所言較為可採，而被告於本院審理時則坦承其單獨販售甲基安非他命予證人江珮菁僅有2次，則與證人江珮菁於本院證述者相符，足信其等間至少有2次直接交易之事實。此外並無其他通訊監察譯文或積極證據足以證明販售次數確有超過2次以上，依罪疑惟輕之原則，爰採信證人江珮菁於本院審理時所證述內容，即就其直接向被告購買甲基安非他命之部分認定為2次，每次交易金額為1,000元（如附表一編號37、38所示）。
㈣起訴書雖記載被告於97年3月7日下午4時50分接獲證人乙
○○之來電後，即前往證人乙○○位於彰化縣彰化市之住處，販售價值6,000之甲基安非他命予證人乙○○（參見97年度偵字第11180號起訴書第2、3頁所載犯罪事實「二」之部分），惟查：觀諸該次交易之通訊監察譯文（附於南投縣警察局刑事偵查卷宗第22頁），證人乙○○係向被告表示要「 大仔 男生一個」、「女生的我也要」等語，就此對話之含意，經證人乙○○於本院審理時具結證稱：「男生是安非他命，女生是海洛因」、「那次兩樣都有買，海洛因買6,000元，安非他命買3,000元。交易地點在花壇鄉中庄廟那裡」、「（審判長問：是何人出來拿毒品給你？）答：是甲○。他同時交給我6,000元的海洛因及3,000元的安非他命，他當場有跟我收錢」等語（本院98年度訴字第207號卷宗98年
5月5日審理筆錄參照），而被告對於上開證詞並無意見。是本院認為證人乙○○於本院審理時當庭閱覽通聯譯文後所為與譯文相互一致之證詞堪以採信，而上開起訴書所載部分應與事實不符。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上開販賣第一、二級毒品犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確有販賣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命予附表所示之人，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告意圖營利而販賣第一、二級毒品，要無疑義。至另案共犯劉依璇、江珮菁所涉販賣毒品案件，業經臺灣高等法院臺中分院分別以97年度上訴字第2448號、97年度上訴字第1701號判決，各判處主刑部分應執行有期徒刑20年8月及11年6月確定，此有上開刑事判決2份在卷可稽（附於97年度偵緝字第553號卷宗第73、94頁），而另案共犯黃森津亦經本院以97年度訴字第3156號判決判處主刑部分應執行有期徒刑16年6月（目前上訴由第二審法院審理中），此有刑事判決1份附於本院98年度訴字第207號卷宗。綜上，本件事證明確，被告所為如附表一所示之犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日修正，
於98年5月20日公布，並於98年5月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告於偵訊時並未自白犯行，與修正後毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，尚無適用此項減刑規定之餘地，此部分自無比較新舊法之必要。至於販賣第一、二級毒品之刑罰，依修正前第4條第1項、第2項所規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後第4條第1項、第2項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
因此，比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，修正後之規定並無較有利於被告之情形，經綜合比較後，本件自應依被告行為時即修正前之規定論處。是核被告所為如附表一所示之犯行，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（各犯行之罪名詳如附表一所示）。被告上開販賣第一、二級毒品前，為供販賣而分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其中被告於附表一編號46所示之犯行，係同時販賣而交付海洛因及甲基安非他命予證人乙○○，即以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。起訴書雖漏未敘及此部分販賣第一級毒品海洛因之事實及罪名，惟此部分與已起訴販賣第二級毒品罪之部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈡次按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照、最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。準此，若
2人以上基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，由其一人接洽販毒事宜，而委由其他共犯攜帶毒品前往交貨，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。是以被告與另案被告劉依璇就附表一編號1至28所示之犯行，與另案被告江珮菁就附表一編號29所示之犯行、與另案被告黃森津就附表一編號42所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔（共犯分擔之犯行詳如附表一所示），應各論以共同正犯。
㈢再按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依一般人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之各次販賣各該級毒品犯行，均應予以分論併罰，97年度偵字第11180號起訴書有關起訴法條之論罪部分認係集合犯，尚有未洽。
㈣另查被告曾因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1481號
判決判處有期徒刑7月確定，復經由本院以96年度聲減字第1484號裁定減為有期徒刑3月15日確定，已於96年10月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤又按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑
；處無期徒刑者，得併科1,000萬元以下罰金」，修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」或「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一所示之販毒犯行，其販賣價格為1,000元至15,000元不等，各次販賣數量非鉅，數量尚屬有限，與大量出售第一、二級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，圖以販毒供應己身吸毒開銷，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項所規定之法定本刑加計被告前開加重之事由科處刑罰，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的， 爰就渠 等販賣第一、二級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，而各罪法定本刑有期徒刑及得併科罰金之部分，同時有加重及減輕之事由，並皆依法先加後減之。
㈥爰審酌被告素行不佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺灣高等
法院被告前案紀錄表），復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用而圖己利，致生危害於社會非輕，且被告與其他業已判刑確定之共犯劉依璇、江珮菁，及已經判決但尚未定讞之共犯黃森津等人相較，其在販毒行為中均居於指揮、主導之地位，並先後與不同女子配搭犯罪，自應受最重之處罰，另參以被告於偵查中否認、本院審理時自白犯罪之犯後態度，及其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈦關於沒收：
①查獲之毒品：
扣案如附表二編號1、2所示之海洛因6包為被告交付予共犯黃森津，原本要販賣予證人張四建、蘇金敏之物，但證人張四建以電話聯絡甲○表示其等現金不足，經甲○告知黃森津減縮交易數量，故未全數交付而為警查獲，有監聽譯文及後述毒品鑑定報告在卷可稽，並據被告於本院審理時自承此部分扣案物確為其所有無訛，足認上開部分為本案販賣第一級毒品犯行所用之毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至附表二編號3所示之海洛因，被告於本院審理時供稱為其本人準備施用之毒品，雖無法證明與販賣行為有直接關連，但因送鑑時與附表二編號1、2之部分混合秤重及取樣，已無法再秤量各包驗餘淨重，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年6月16日調科壹字第09723027280號鑑定書、法務部調查局97年12月11日調科壹字第09700510080號函各
1紙在卷可稽（附於本院98年度訴字第207號卷宗）。準此，除附表二編號1、2所示供本案販賣第一級毒品犯行使用之海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬外，因被告所有如附表二編號3所示之海洛因粉末，亦與上開附表二編號1、2所示海洛因粉末混合而無法區分其歸屬，自亦應依上揭規定，一併宣告沒收銷燬如主文所示。
②供犯罪所用之物：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。上開規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。查扣案之行動電話一具(內含門號0000000000號之SIM卡）為共犯黃森津所有，未扣案門號為0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡）則為共犯劉依璇所有，至門號為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（含各該門號之SIM卡）則為被告所有，且係供聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院審理時及共犯黃森津、劉依璇、 江佩菁 於偵訊時供承在卷，且有相關通訊監察譯文在卷可稽，是以除已扣案之行動電話應依法諭知沒收外，其餘雖未扣案，但無證據證明確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能或無法沒收，追徵其價額或以其財產抵償之。
③因犯罪所得之財物：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。經查，被告與另案共犯劉依璇共同販賣如附表一編號1至28所示之人如該附表所示之毒品，而獲取如附表「販毒所得」欄所載之財物（合計共48,000元），被告與另案共犯江珮菁共同販賣甲基安非他命予附表一編號29所示之楊文亮而獲取價金3,000元，被告與另案共犯黃森津共同販賣海洛因予附表一編號42所示之蘇金敏、張四建而獲取價金3,000元，及被告單獨販賣如附表一編號30至41、43至46所示之人如該附表所示之毒品，而獲取如附表「販毒所得」欄所載之財物（合計共110,000元）。依其與交易對象之交易狀態，附表一編號42所示部分已經扣案，自應宣告與共犯 黃森建 連帶沒收，附表一編號45所示該次價金尚未收取，則無庸為沒收之諭知，此外其餘販毒價金均已經收取而未經扣案，惟此部分無法證明已經滅失，且屬被告或其與他人共同犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收或連帶沒收如主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
④至於警方於97年4月16日晚間查獲共犯黃森津時，當場在
共犯黃森津身上或其所搭乘之計程車上起出之電子磅秤、杓子、分裝袋、計算機、行動電話三支（含門號00000000
00、0000000000、0000000000號之SIM卡）、 黃素貞 之身分證、現金53,100元（係指扣案56,100扣除販毒所得3,00
0元之部分）等物，被告稱並非其所有，且無法證明與本案有何關聯，又警方於翌日凌晨5時30分前往被告位於臺中市○○路6之8號8樓居所查獲之甲基安非他命、含有第一級毒品海洛因及第二級毒品四氫大麻酚之煙草、殘渣袋、分裝袋、自製安非他命吸食器、吸管杓子、磅秤，據被告於本院審理時供稱為其所有，且為供其本人施用之毒品及器具，上開物品亦無法證明與本案販賣毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、無罪部分：㈠97年度偵緝字第553、554、555號起訴書所載公訴意旨另
以：①購毒者即另案被告江珮菁自96年1月間某日起，至同年6月間某日止，曾以1,000元至3,500元之價格，在彰化縣彰化市中央陸橋旁或臺中市○○路與柳川西路之被告租屋處，向被告購買甲基安非他命150次（嗣經公訴人當庭以言詞更正為10次，惟此部分未經公訴人以書狀撤回而不生撤回起訴之效力，已如前述），是認被告除附表一編號37、38所示之犯行外，另涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命148次等語。②購毒者鐘麗滿自95年12月底某日起至96年9月間某日止，以10,000元至15,000元之代價，在彰化縣彰化市○○路或臺中市○○路等地，向被告購買海洛因8次（嗣經公訴人當庭以言詞更正為7次，惟此部分未經公訴人以書狀撤回而不生撤回起訴之效力，亦已說明如前），因認被告除附表一編號30至36所示犯行外，另涉嫌販賣海洛因1次。又上開犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰等語。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。
㈢公訴人認被告單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江珮
菁10次，係依據證人江珮菁於偵訊時之供述，惟證人江珮菁於偵、審時供述前後不一，顯難以遽認偵訊時所言較為可採（參見本判決理由欄二之㈢之說明）。而被告於本院審理時則坦承單獨販賣甲基安非他命予證人江珮菁僅有2次，與證人江珮菁於本院證述者相符，此外並無其他通訊監察譯文或積極證據足以證明販售次數確有超過2次以上，或金額超過1,000元，是以公訴人所提出證明被告此部分販賣次數超過
2次、金額超過1,000元之部分，尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度；至於檢察官起訴被告單獨販賣海洛因予證人鐘麗滿8次之部分，係依據證人鐘麗滿於偵訊時之證詞，惟查證人鐘麗滿於偵訊時證稱次數為「7至8次」，依罪疑惟輕之原則，應採取有利於被告之認定，即就超過7次以外之部分應不予認定（參見本判決理由欄二之㈡之說明）。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之上揭部分犯行，自不能證明被告有此部分之犯罪，爰就檢察官起訴超過本院所認定被告單獨販賣甲基安非他命予證人江珮菁2次，及超過本院所認定販賣海洛因予證人鐘麗滿7次以外之部分，均依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國98年6月2日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國98年6月2日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。