最高法院108年度台上字第664號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第664號刑事判決

裁判日期：民國108年03月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第664號上訴人 陳寬耀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第310號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第667、5228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳寬耀上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國105年12月29日凌晨1時20分許，騎機車外出，
購買宵夜後返家，警員在無搜索票情形下，未具任何理由，即上前盤查，並逕自上樓至上訴人住所搜索；另同年6月3日19時25分許，警員亦在無搜索票之情形下，於新北市○○區○○街○○巷○號之糖果屋商店內，逕行搜索上訴人，該2次搜索所取得之證物，均難認有證據能力。
㈡警員並未當場查獲上訴人持有毒品或器具，縱使上訴人有毒
品前科，且為毒品列管人員，惟依當時情況，難認上訴人有施用毒品之嫌疑，警員無從依刑事訴訟法第205條之2規定，強制上訴人至警局接受採尿。
㈢縱使上訴人為採驗尿液實施辦法所規定之應受尿液採驗人，
警員亦應先以書面通知採驗，或報請檢察官強制採驗。上訴人拒絕與警員前往警局採尿，卻仍遭警員強押帶回警局採尿，採證程序顯有瑕疵，所採集之尿液及驗尿報告，均不能作為證據。上訴人是否同意採尿？原審自應勘驗警詢錄音帶，查明上訴人是否出於自由意志製作筆錄，不能逕為認定云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於原判決事實欄二之㈡施用第一級毒品罪部分不當之科刑判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑；又維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（即原判決事實欄二之㈠施用第一級毒品）部分之判決，駁回該部分其在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。㈡原判決併已載敘：本件係經由上訴人同意搜索，並在表示同
意警方搜索意旨之自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，此有警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄為證，上訴人指稱本案為違法搜索云云，自非可採等旨。經核尚無不合。
㈢第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴的合法理由。
查上訴人確有簽署自願受搜索同意書，載明自願接受警員於105年12月29日凌晨1時30分起及106年6月3日19時25分起執行搜索，此有自願受搜索同意書二份附卷可稽。另上訴人於105年12月29日、106年6月3日警詢時，已明白供稱：同意警方搜索或自願同意警方採集尿液送檢驗等語；經警員詢問：警方提供你乾淨尿瓶，經你同意施放並親自裝填尿液2瓶，並在你眼前封緘是否正確？上訴人亦供稱：正確等語。另上訴人於偵查時亦供稱：對於警局採尿過程並無意見；於第一審及原審審理時，猶表示認罪；經審判長詢問有何證據請求調查時，則答稱：沒有等語。並未就其所簽署之自願受搜索同意書或警員採尿過程有所爭執，其於向本院提起第三審上訴時，始主張警員搜索、採尿過程違法、取得之證物無證據能力、原審應勘驗警詢錄音帶云云，自非適法的第三審上訴理由。
㈣綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品，共2罪刑部分，原判決係維持第一審此部分有罪的科刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第
376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年3月14日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李釱任法官王國棟法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年3月18日