裁判字號：最高法院108年台上字第661號刑事判決
裁判日期：民國108年03月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第661號上訴人 王志仲 （原名 王仕傑 、 王昌得 ）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年6月28日第二審判決（107年度上訴字第365號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第8269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人王志仲（原名王仕傑、王昌得）上訴意旨略謂：㈠槍砲是否具有殺傷力，尚需考量槍械能否擊發、滑套是否固
定、槍管是否足以承受子彈、火藥爆炸瞬間的動力等因素，美、日等國及我國鑑定單位依照過往經驗，係採用「動能測試法」，作為槍枝殺傷力的鑑定方式。然而本案鑑定人採取「目測法」，「只重視擊錘、撞針，槍管部分是否貫通、是否車通阻鐵，是否為土造金屬槍管，卻忽略上揭重要零件之性能」。原審不察，竟逕予採憑認定該槍枝具有殺傷力，實違證據法則。
㈡我於警方執行搜索前，即已主動向警表明有攜帶槍、彈，當
符合自首之要件。原審未審及此，未給予自首減刑寬典，自有查證未盡、判決不適用法則的違誤云云。
三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含是否符合自首要件），都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦承系爭改造手槍1枝，係真實姓名、年籍均不詳，綽號「小黑」的男子，於民國106年3月間，連同子彈6顆，一併委託我代為保管之全部認罪的自白；佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）的鑑定書及復函、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片；扣案之改造手槍、子彈等證據資料，乃認定上訴人的自白與事實相符，而有如原判決事實欄第一項所載犯行，因而撤銷第一審不當的科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯未經許可寄藏子彈罪）。
原判決另說明：
⒈扣案槍枝經刑事警察局利用「檢視法、性能檢驗法」鑑驗
，確認屬改造手槍，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。另扣案子彈6顆，則依「檢視法、試射法」進行鑑驗，認均係非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，初經採樣
2顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，嗣原審為求慎重，再囑由刑事警察局以「試射法」鑑定結果，認未試射子彈
4顆，均經試射，皆可擊發，確具殺傷力等情，亦有上揭
2份鑑定書及復函在卷可徵。⒉本案槍、彈之查獲，乃源於上訴人因另案通緝、被逮捕後
，為員警執行附帶搜索時所發現，非上訴人在被逮捕、搜索前主動告知乙情，業經證人即承辦員警 蔡鳴峻 、 黃育鈿 於原審審理中結證明白，復有員警職務報告、現場錄影光碟等證在卷可參。從而，上訴人縱然是在員警取物後，質以所攜究竟係何物時，才據實回答，仍與自首要件不符，要無適用自首減輕其刑之餘地。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確（按上訴人及其原審選任辯護人於行準備程序時，即為全部認罪之表示，復對系爭槍枝具有殺傷力乙節，不加爭執，更當庭捨棄對系爭槍枝再依「動能檢測法」進行試射鑑定之請求〈見原審卷第98、99頁〉，迨至審判程序時，就審判長證據調查、詢問尚有無證據請求調查或提出時，亦未見就所謂「槍枝殺傷力鑑定之方法」有所主張，及本此提出證據調查之請求〈見同上卷第172、173、183頁〉，上訴人竟於本院法律審中，始空言爭執該項事實，顯非適宜）。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，自作主張，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內訴訟資料，空言指摘，均不能認為適法的上訴第三審的理由。
依上說明，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年3月14日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年3月18日