裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第310號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第310號上訴人即被告 陳寬耀 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1396號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第667號、第5228號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄二之（二）施用第一級毒品罪部分暨得易科罰金所宣告之刑定應執行刑部分均撤銷。
陳寬耀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點參 陸伍玖 公克）沒收銷燬。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳寬耀前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度訴字第817號判決判處免刑確定；復於91年間，因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒及施以強制戒治後，於93年1月9日因法律修正出所，刑責部分，則經本院以92年度上訴字第4670號判決判處有期徒刑6月確定，於93年5月18日易科罰金執行完畢。再於104年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第2022號判決判處有期徒刑6月確定，於105年10月11日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於（一）105年12月27日6、7時許，在新北市○○區○○街○○巷○○○號第2室內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於同年月27、28日18時許，在新北市○○區○○街○○○○號4樓居所樓梯間，以點燃捲菸吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月29日1時20分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○號前執行搜索，並扣得分裝勺1支，復於同年月29日1時30分許，前往其位於新北市○○區○○街○○巷○○○號第2室居所執行搜索，在有偵查犯罪職權之公務員查知上開施用第一級毒品犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並扣得海洛因1包（淨重0.0546公克、驗餘淨重0.0533公克）、注射針筒7支、分裝勺2支及吸食器1個等，經採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。（二）106年6月3日19時50分許，在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所內，為警採尿前26小時、96小時內之某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106年6月3日19時25分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○號之糖果屋商店內執行搜索，在有偵查犯罪職權之公務員查知上開施用第一級毒品犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並扣得海洛因1包（淨重0.1766公克、驗餘淨重0.1756公克及注射針筒1支，經採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決可供參酌）。經查：本件係經由被告同意搜索，並在表示同意警方搜索意旨之自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，此有警詢筆錄、自願受搜索同書、搜索扣押筆錄為證（見106年度毒偵字第667號卷第10至11頁、第37至39頁、106年度毒偵字第5228號卷第5頁、第8至9頁），被告指稱本案為違法搜索云云，自非可採。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於105年12月29日、106年6月3日為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命性陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年1月12日、106年6月15日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000、A0000000）各1份在卷可按，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年2月10日、106年7月13日出具之毒品成分鑑定書各1份及扣得之分裝勺1支、海洛因1包（淨重0.0546公克、驗餘淨重0.0533公克）、注射針筒7支、分裝勺2支、吸食器1個、海洛因1包（淨重0.1766公克、驗餘淨重0.1756公克）及注射針筒1支等物在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告曾受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，皆應依法逕予追訴處罰。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則皆係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而先後施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為當次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論之。再被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，俱屬累犯，應依法各加重其刑。另被告於105年12月29日、106年年6月3日為警搜索前，自行交出第一級毒品海洛因，並供承其於犯罪事實欄二之(一)、（二）關於施用海洛因之犯行，此有被告警詢筆錄等記載可憑（見106年度毒偵字第667號卷第12至13頁、106年度毒偵字第5228號卷第5至6頁），是被告向警員告知其施用海洛因犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之人員無相當證據足以懷疑其涉有犯罪事實欄二之(一)、（二）所載關於施用第一級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，此部分均應依刑法第62條前段規定，允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。
四、原審就犯罪事實欄一之(一)施用第一級毒品、第二級毒品及犯罪事實欄二之（二）施用第二級毒品部分，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段之規定，及審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行難認良善，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行皆僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後及時供認犯行，態度尚非至惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如原判決
主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。復說明查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可資參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。查上開扣案之海洛因一包（驗餘含袋毛重為0.4057公克)，屬查獲之第一級毒品已如上述，且既供被告取之而施用，各與被告於本案被訴施用第一級毒品之犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬，另包裹前開海洛因之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以包裝扣案之海洛因，則該夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與上開扣案之海洛因有不可析離之關係，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之注射針筒7支、分裝勺3支、吸食器1個，皆係被告所有供施用或預備施用毒品所用，此據被告供認甚明，而該等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第2項前段規定，於各相關罪刑下宣告沒收之。其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
五、原審就犯罪事實欄二之（二）施用第一級毒品部分，認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其為本案施用海洛因犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，業已符合刑法第62條前段所定自首之要件，業如前述，乃原審就此部分未適用自首規定減輕其刑，容有未合。被告執以提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分暨前開得易科罰金所宣告之刑定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告前述前科，經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因一包（驗餘含袋毛重為0.3659公克)，屬查獲之第一級毒品，且既供被告取之而施用，與被告於本案被訴施用第一級毒品之犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另包裹前開海洛因之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以包裝扣案之海洛因，則該夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與上開扣案之海洛因有不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之注射針筒1支，被告既堅詞否認為其所有，復非違禁物，爰不為沒收之諭知。
六、被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑1年2月，並諭知易科罰金之折算標準。又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之」），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故被告所犯各罪名應沒收、沒收銷燬既已逐一明確諭知，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。