裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第255號上訴人即被告 孫廷熙 選任辯護人 鄭深元 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第34號，中華民國104年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
孫廷熙緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、孫廷熙於民國103年1月11日晚間11時許，至址設臺北市○○區○○路○○號0樓之「MYST夜店」消費，於翌日凌晨2時許在店內搭訕已年滿18歲代號0000-000000之女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）後，便邀A女至其朋友包廂內一同飲酒。嗣於凌晨3時50分許，A女因飲酒過量酣醉且有尿意而欲如廁，在前往廁所之際，孫廷熙見有機可乘，乃尾隨A女進入女廁所內最裡面之一間廁所（下稱本案廁所），孫廷熙並將本案廁所房門鎖上，A女隨即坐在馬桶上如廁；孫廷熙見A女已陷酒醉狀態，竟基於乘機性交之犯意，利用A女不能抗拒之狀態，解開其褲檔拉鍊，用手掏出陰莖碰觸A女嘴唇及臉頰，欲以陰莖進入A女口腔內為性交行為，A女驚覺孫廷熙意圖不軌，即摀住嘴巴表示不願意並推開孫廷熙，孫廷熙見狀便罷手而未得逞。隨後，A女即因酒醉失去意識昏睡於馬桶上，孫廷熙又趁A女不知抗拒之狀態下，以手撫摸A女胸部、下體及以嘴親吻A女下體。嗣與A女一起前往MYST夜店之胞兄即代號0000-000000A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B男）見孫廷熙跟隨A女前往廁所遲遲未歸有異，即至女廁找尋A女，並請廁所內某不詳姓名之女性幫忙逐一敲門，發現本案廁所房門鎖住，裡面無人回應，B男乃離開女廁再繼續找尋A女。
後經MYST夜店某消費客人向B男表示在本案廁所有看到A女，B男隨即前往本案廁所，發現孫廷熙站在本案廁所前，而A女坐在本案廁所內馬桶上昏睡已無意識，經報警調閱監視器錄影畫面，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件判決書如記載A女及B男之姓名、年籍，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，於本件判決書並不記載A女及B男之姓名、年籍，而以代號為之（真實姓名、年籍均詳卷）。
二、證據能力：㈠本院援引之下列供述證據，檢察官、被告孫廷熙及其辯護人
於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告孫廷熙犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告孫廷熙坦承於前開時、地，與A女第一次碰面，有
用手摸A女胸部、下體、用嘴親A女下體及掏出陰莖，要A女口交，A女表示不願意後，A女即因酒醉失去意識而昏睡於馬桶上等節，然矢口否認有何乘機性交未遂犯行，辯稱：那天晚上A女說要上廁所，伊帶她去，進廁所前，B男有看到伊跟A女，A女當時還是清醒的；進廁所在外面排隊時，伊一隻手搭著A女肩膀扶住她，另一隻手A女拉著，輪到A女要進廁所，她沒鬆手，伊只好跟進去，進洗手間後，她直接坐下並沒鎖門，伊只好幫她鎖門，不然要讓門開著嗎？之後，伊親吻她，她沒拒絕，漸漸伊開始碰觸她，她也有回應，一開始碰肩膀，之後胸部，漸漸移到下體；隨後，伊才把陰莖掏出來，問她是否幫伊口交，並沒有強迫她，那時A女拒絕，就停止；因A女拒絕，伊擔心是不是太急，不想讓她不舒服，為安撫她，伊轉身整理服裝，再轉身時，發現A女睡著了；伊無法將A女衣服穿回去，請清潔阿姨進來照看A女，伊離開洗手間，但找不到朋友，再回洗手間，以A女當時狀況如伊不回洗手間，A女的朋友又不在，誰能送A女回家，所以伊回洗手間在那裡等A女清醒；在A女清醒之前，B男跑進來就開始對伊咆哮云云。辯護人為被告辯稱：⑴A女在警詢稱：有跟被告說要上廁所，所以A女有在暗示被告陪同她上廁所，在上廁所途中，被告有搭A女肩膀，在排隊時，A女有拉著被告的手，一起拉著前往廁所，可以證明A女確實同意被告陪她進廁所；⑵A女前往廁所途中有碰到B男，知道A女由被告陪同要去廁所，B男沒任何反應，足以判定B男知道A女意識正常，沒有問題，所以才同意由被告陪同前往廁所，A女之後昏睡是被告始料未及狀況；⑶本件依照被告行為歷程來看，被告掏出生殖器行為，至多僅是乘機性交預備階段，是構成要件以外的準備行為，這部份在法律上屬於不罰行為，況且A女拒絕之後，被告也停止行為，並沒有做任何強制，足以認為本件尚未到著手程度，應予無罪判決；⑷原審認為被告在A女昏睡之後有做撫摸及親吻下體部份，我們質疑的是，如果被告有乘機性交的意圖，A女昏睡之後，被告大可做性交行為，本件被告確實退出在廁所門外，找尋雙方朋友，並且請求清潔工的協助，甚至在警方製作筆錄時，被告也坦承有親吻及撫摸下體行為，從這些情況來看，被告應沒有乘機性交犯意存在；否則被告可以在發現A女昏迷之後離開現場，在製作筆錄時也可以一概否認有親吻、撫摸下體的行為，可見被告的前後供述可採；⑸被告在104年9月18日在臺北市立聯合醫院就診時，心理健康諮詢處方明細記載，在第一次判決之後無法專注，nottotallymyself，無助感跟幼時跟父親在台灣時父親的不當對待相同，被告在89年3月間有被父親家暴，此部份有臺北地院的裁定（如上證四），被告先前被父親家暴，以當時七歲年紀，被告並無任何過錯，所以被告現在感覺跟當時一樣的無助感，可以推定被告在本案是被冤枉，如同當初被父親家暴情形一樣；⑹在時下夜店男女之間有互相引誘行為，但是女方在清醒之後可能無法面對當初的決定及家人的壓力，會選擇迴避問題；因被害人會有所迴避，會導致這類案件在認定上有模糊不清狀況，不能僅憑A女證述，即認為被告違反A女的意願，或是乘機對A女為性交的行為；⑺最後請庭上審酌被告目前有跟A女以60萬元和解，60萬元是被告跟他母親所借，將來分期返還他的母親，被告對A女所受傷害感到抱歉，但並不代表被告有做這樣傷害，而是對A女產生這樣的誤會，嘗試做精神上彌補，此部分不能認為被告有承認犯罪；最後請庭上審酌，如被告有為乘機性交未遂的犯行，也請審酌被告已經跟被害人達成和解，從輕量刑並宣告緩刑等語。
㈡就事實欄所示被告至MYST夜店消費後搭訕A女，邀約A女至其
朋友包廂內飲酒，A女酒後欲上廁所，被告乃與A女一同進入本案廁所內，以手撫摸A女胸部、下體及以嘴親吻A女下體，暨欲以陰莖進入A女口腔內為性交行為，後因A女表示不願意，被告始作罷；A女嗣後即因酒醉失去意識而昏睡於馬桶上等情，業經被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷卷一第92頁、卷二第36頁反面及本院卷第45至48頁、第85至91頁），核與證人A女、B男、證人 朱美麗 （即案發當時本案廁所之清潔人員）證述之情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第9頁、第11頁至第12頁、第23頁至第24頁、第41頁至第42頁、第92頁至第93頁、第98頁至第99頁，原審卷卷一第119頁至第137頁、卷二第22頁反面至第27頁），復有臺北市政府警察局信義分局偵查隊現場蒐證照片、MYST飲酒店平面圖、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄各1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第28頁至第31頁、《不公開卷》第29頁、103年度調偵字第796號偵查《不公開卷》第7頁至第12頁）。另被告之右手食、中指經鑑定檢測混有A女及被告之DNA，亦有內政部警政署刑事警察局103年5月26日刑生字第0000000000號鑑定書1紙在卷可參（見原審卷卷一第29頁至第30頁），是被告之右手確有碰觸A女身體而留下A女之DNA之事實，足以佐證被告供承其有以手碰觸A女之下體應屬實情，故被告上開自承之事實，應堪認定。
㈢被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：⒈證人
A女指訴是否可採？⒉被告及其辯護人上開所辯是否可採？⒊A女任由被告將本案廁所房門關上，2人共處一室之情形及證人朱美麗之證詞，是否均足為被告有利之認定？茲析述如次：
⒈證人A女指訴是否可採？⑴證人A女於警詢時陳稱：103年1月12日凌晨3時50分至4時許
，被告帶伊去本案廁所，被告想要伊幫他口交，但伊不要，之後就不曉得。103年1月12日約凌晨2時許，在MYST夜店，伊跟姊姊和哥哥的女性朋友Sandy先在吧檯喝酒聊天，伊喝了大約3杯調酒和兩小杯的調酒，後來3人到舞池跳舞；被告過來搭訕問伊等要不要去他包廂坐，伊跟姊姊和Sandy等3人去他包廂，被告從桌上拿酒請伊喝，伊本來拿在手上要喝，但姊姊不想伊喝太多，姊姊拿走酒瓶喝了3分之2，因伊想喝，就從姊姊手上將酒瓶拿走倒在杯子裡，好像加了可樂並喝完；後來Sandy不知去哪裡，伊跟姊姊則到吧檯休息，伊又喝兩小杯吧檯桌上原本就有的酒，喝完後想上廁所，伊跟姊姊說要上廁所，就直接走去廁所。伊在廁所外面排隊時，有注意被告在伊後面，伊不知被告從哪裡出現，因伊喝醉了，伊好像一直跟被告說想上廁所，其他事情伊不曉得，伊記得被告跟伊進女廁，伊進女廁坐在馬桶上，被告跟伊進去並把門鎖起來，伊怎麼上廁所及底褲和絲襪怎麼脫下來不清楚，伊只意識到被告把生殖器從褲子掏出來，碰到伊的臉及嘴巴要伊幫他口交，伊重複說不要，並把被告推開抵到牆後，伊就不曉得，醒來就在醫院。被告用生殖器碰到伊臉部並要伊幫他口交有違反伊意願，伊意識還在，只知被告要伊幫他口交，他的生殖器碰到伊臉及嘴巴時，說「不要」，用手推開被告後，就沒意識，伊沒幫被告口交等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第9頁、第22頁反面至第23頁）。於偵查中證稱：當天跟伊姊姊、哥哥及Sandy在吧檯喝酒聊天，喝了約3杯調酒，後來去跳舞，被告過來搭訕，要伊去他包廂；伊跟姊姊及Sandy就去他包廂；進包廂後被告就拿酒給伊喝，姊姊先把酒拿去喝3分之2杯，伊喝了約3分之1杯酒，伊不記得杯子大小，伊有加可樂，後來就自己回吧檯休息，回吧檯又有喝酒，約2杯酒，伊想上廁所，就自己走去廁所，當時伊知有一點醉了，因走路會晃且視線不清楚，只能看到眼前角度，眼角餘光無法注意其他事情。伊去廁所時，有看到被告在伊右後方，被告有碰伊肩膀，當時伊只知想上廁所，沒理會他，被告跟伊進女廁，伊一進廁所就坐在馬桶上，被告跟伊一起進來，廁所門應該是被告關的，後來被告就把生殖器掏出來，被告有無脫褲子伊不記得，被告把生殖器往伊的臉靠近，要伊幫他口交，伊說不要，把他推開，後面就沒意識了，在廁所期間被告摸伊哪裡，伊沒印象，只記得被告一直把生殖器往伊的臉及嘴巴靠近，後來伊把他推開，就不記得了。被告有無用手或嘴巴碰觸伊下體陰唇部位，伊不知道等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第41頁）。於原審審理時證稱：案發當天伊喝混酒，大約喝了4、5杯以上。伊前往女廁時，已接近酒醉，只知很想上廁所，被告進來伊也沒想什麼，那時已喝醉；進入本案廁所後，門應該是被告鎖的。伊進去後就坐在馬桶上，被告把他生殖器掏出來，放在伊臉附近，伊把嘴巴摀住，說不要，伊不知道有沒有推開他，後面就沒意識。被告把生殖器往伊臉靠近，伊有反抗。被告說當天用手撫摸伊下體，也有用嘴去親伊的下體，伊沒印象，伊把被告推開之後就沒意識了。在伊跟被告進入本案廁所時，絕對沒有用言語或其他動作同意或要求被告與伊發生性交行為；伊印象中沒有跟被告互相撫摸。伊把被告推開後，就失去意識等語（見原審卷卷一第119頁至第127頁）。
⑵證人B男於警詢時證稱：A女要去上廁所時，A女因有喝酒，走
路已不穩，被告就尾隨A女走的方向，伊心想在店內應沒問題，約過了3分鐘A女沒回來，伊開始找尋，約過20分鐘遇見疑似被告的朋友，伊有問他們有無見到A女及被告的行蹤，其中一位疑似被告朋友的女性告訴伊，A女在女廁，伊進入女廁時，遇見2位安管人員及掃地阿姨等3人站在門口，伊看見A女坐在馬桶上呈現昏迷狀態，被告站在A女所坐的馬桶前面，被告見到伊時很害怕，就跪在伊面前，一直瞌頭，且一直說是在幫忙看顧伊妹妹，伊為暸解這過程，就與安管人員去調夜店內監視錄影，有攝錄到被告扶著A女進入女廁，接著伊詢問被告到底發生過程如何及是否有強姦A女，被告很驚恐、雙手一直揮動表示沒有、沒有，伊有要求安管人員代為報案，約過一會兒警察到場，A女先由119救護車送往醫院等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第11頁反面至第12頁）；於偵查中證稱：伊看到被告跟著A女去廁所，約10分鐘後伊找不到A女，伊就去女廁一間一間找，有關起來的伊都有敲門，有人在裡面，伊都有等裡面的人出來，但有一間裡面有人一直都沒有出來，伊跑去舞池及其他廁所找都找不到人，當時伊發現被告也不見了，想說會不會是被告把A女帶去哪裡，所以就去問被告朋友是否知道被告在哪裡，他們說不知道，他們說也不認識被告。之後伊在電梯口遇到沙發區的一位女生，她說她去找A女及被告，後來她回來說A女在廁所，伊跟伊姊就去廁所，看到2位安管人員及一位掃地阿姨站在女廁門口，阿姨說被告是從那一間女廁出來的，所以覺得奇怪，才會通知安管到場。伊看到被告站在A女所在的那一間女廁門口，當時那間女廁門是開的，那一間就是伊之前找伊妹妹時敲的那一間裡面有人，卻都一直沒出來的那間。伊看到A女坐在馬桶上已沒意識，內褲及絲襪已脫到膝蓋，上身衣物正常，伊問被告是否侵犯A女，被告當時很害怕，跪下來跟伊磕頭說：「我沒有，我只有用手，我只是照顧她」。後來伊就去調監視器錄影帶。A女要去廁所時，走路有點晃，講話很慢，跟平常講話不一樣，眼神迷茫，就是已經喝醉的表情，肢體的動作看起來像是喝醉。伊找不到A女，有踏進去女廁大門，請一個在廁所的另外一個女客人幫伊一間一間敲門，敲到最後一間鎖起來沒有開，伊就在外面等了一下，伊大概只等了1、2分鐘，就急著去另外一邊廁所及舞池找等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第42頁、第98頁反面）；於原審審理時證稱：A女要去洗手間時，伊看到被告跟著A女後面，隔了大約10分鐘至15分鐘左右，當時伊覺得不對勁，之後伊先去找伊姐姐跟姐夫，說A女不見了；然後，伊就去洗手間一間一間敲門，後來有去詢問當時在前面包廂跟A女聊天的人，請他們幫伊找，也是找不到；過一會兒，裡面1位女生跟伊說，之前伊去敲門的洗手間，有1個女孩子躺在馬桶上面，伊趕緊跑過去，看見A女下半身半裸，內褲被脫在大腿上，並看到被告站在廁所旁邊，說要照顧A女，伊不相信，所以請保安幫伊顧著被告，伊去調閱錄影帶，當時A女已昏迷，沒有知覺。伊問被告對A女做了什麼事，被告說伊沒有、伊沒有，然後被告就跪下來說伊沒有。被告在說沒有、沒有的時候，頭一直低下來等語（見原審卷卷一第128頁至第129頁、第131頁）。雖證人B男於原審審理時一度證稱其係請清潔阿姨幫伊一間一間敲門（見原審卷卷一第129頁），此與證人B男於偵訊證稱係請另外一位女客人幫伊敲門等語有些微不同，然證人B男於原審審理證述時已距案發當時1年有餘，B男自難就案發過程之細節鉅細靡遺為證述。另證人B男於偵訊時已證稱其在本案廁所找不到A女時，有至其他廁所找尋A女，而MYST夜店除本案廁所之廁所外，確有其他女生廁所，此有臺北市政府警察局信義分局偵查隊現場蒐證照片1份在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第28頁）；依證人朱美麗於原審審理時之證述，其所負責清潔範圍為上開照片所示之A區（見原審卷卷二第22頁反面），是證人B男於原審審理時證稱請清潔阿姨逐一敲門，或許是請店內某不詳女性客人在本案廁所之廁所逐一敲門後，另至MYST夜店之其他女性廁所請A區以外之其他清潔人員幫忙逐一敲門，亦不無可能。證人B男就其請某不詳女性之人對本案廁所間之女性廁所有逐一敲門找尋A女之基本事實，前後所述始終如一，應可認此部分之證述可以採信。是由證人B男之上開證述可知，被告跟隨A女前往廁所遲遲未歸，B男即如事實欄所示之過程，四處找尋A女，後經MYST夜店某消費客人向B男表示有在本案廁所看到A女，B男隨即前往，發現後立即報警處理等情，堪以認定。
⑶核閱上開A女歷次於警詢、偵訊、原審審理時所稱：飲酒後酒
醉欲上廁所，被告尾隨進入本案廁所後，被告欲以陰莖進入其口腔，經拒絕推開被告，嗣後即因不勝酒力而失去意識等基本事實，前後所述始終如一，核與證人B男上開證述情節大致相符；另依社會通念，男性本不應進入女廁，遑論A女與被告在本案發生前互不相識，此經A女證述、被告陳述無訛（見原審卷卷一第119頁、卷二第31頁反面），其等素昧平生，A女應無甘冒偽證、誣告罪之刑責，且無端使個人隱私曝光而接受司法偵、審訊問之動機，況A女在偵查及原審審理時，均已具結擔保其證詞之真實性，堪認A女上開證述應非虛妄，洵值採信。
⒉被告及其辯護人上開所辯是否可採？⑴被告及其辯護人辯稱：A女進廁所前，還是清醒的；進廁所後
，先以手撫摸A女胸部、下體，以嘴巴親吻A女下體，之後才將陰莖掏出欲進行口交等語，是否可採？A女於歷次筆錄中均證稱：其進入本案廁所，被告即掏出生殖器靠近碰觸其臉部及嘴巴，從未證稱被告在此之前，被告有對其為撫摸胸部等猥褻行為；且被告自承A女在前往廁所途中，確有走路不穩而由被告扶持之情形等語（見原審卷卷二第32頁至第33頁），可見A女於如廁前，確已陷入酒醉狀態，則A女證稱於推開被告後隨即失去意識，尚符情理；再佐以被告於原審審理時供稱：伊跟朋友約在MYST夜店，見到A女前，上廁所時有碰到曾在加州唸書的人，就到他的包廂，發現都是男生，唯一女生已有男朋友；伊想找一些女生來包廂跟伊等聊天，就離開包廂四處走動，之後包括A女在內的三個女生願意加入包廂跟伊等聊天。後來伊去找原先約在MYST夜店的朋友，請他們移到這包廂，此間又遇到先前認識的香港朋友請他到伊包廂，伊等喝了酒後，A女說要上廁所，走幾步之後，發現A女走路不穩，決定跟A女一起去廁所，因伊不確定A女能不能自己走過去，伊就跟著去，看她是不是需要幫忙，如果有，伊就會幫忙。這是伊第一次進女廁，之前就算曾進女廁也是不小心，伊很快就出來了，通常伊不小心進入女廁所的話，就算只是踏進去，也會覺得不好意思等語（見原審卷卷二第31頁至第32頁、第34頁反面至第35頁）。可見，案發當時，被告即因在場同歡之人皆是男性，唯一之女性已有男性伴侶，故與朋友四處找尋MYST夜店內女性搭訕、邀約一同飲酒，於覓得A女後，即邀約A女及其朋友一同至包廂內飲酒。過程中，被告與A女並無太多互動，然在被告見A女欲上廁所時，見其走路不穩卻稱要幫忙而尾隨A女前往廁所。惟被告與A女素昧平生，也非熟識，且男女有別，如廁又屬隱私之事，被告也覺進入女廁甚難為情，被告自應陪同A女至女廁所前即止步才是，縱被告甚為擔心A女安危而忍臊與A女進入女用廁所內，被告亦應在A女進入廁所後，退出等待，請A女自行如廁，方不逾矩。然被告卻係一路尾隨A女進入本案廁所內，且將門鎖上與其一同在內，顯與常情有違。又依上開臺北市政府警察局信義分局偵查隊現場蒐證照片顯示，A女並非與被告緊靠、牽手、並行一同進入本案廁所內，A女又一再證稱其當時只是想上廁所，只知道被告在其後方，不知道被告從哪邊出現等語，可見被告尾隨A女進入本案廁所內，乃係利用A女酒醉不能、不知抗拒之狀態下欲非禮A女，雙方並非情投意合欲發生親密行為方一同步入廁所間內。準此，A女應係酒醉後，因意識昏迷而任由被告尾隨進入本案廁所，被告趁A女酒醉不能抗拒之際，掏出陰莖欲進入A女口腔，經A女驚覺而拒絕推開後，A女即因酣醉失去意識，嗣被告方以手撫摸A女胸部、下體、以嘴親吻A女下體。是被告及其辯護人上開所辯：無非欲以此形塑其上開行為均係在A女清楚意識，與A女有互動之情況下所為，尚難採信。
⑵被告及其辯護人辯稱：未違反A女意願等語，是否可採？
被告對A女為事實欄所示之性交未遂、猥褻行為係違反A女之意願，業經證人A女證述明確如上；再證人B男一再證稱：於覓得A女後，被告有在本案廁所前對其下跪、磕頭或低頭等語。此節依被告於原審所述，B男進入本案廁所後，B男對其毆打而滑倒，被打後有低頭並道歉說對不起，其有跪著等語（見原審卷卷一第137頁反面、卷二第37頁反面至第38頁），尚稱相符；倘被告問心無愧，在場係為照顧A女，其無端被毆，應會立即起身反擊或質問對方攻擊之目的才是，豈會下身跪勢、低頭道歉？雖被告於原審審理時陳稱其跪下係被打後，單膝或雙膝跪以便之後站立；道歉係因困惑、驚慌為緩和B男情緒故道歉等語（見原審卷第37頁反面至第38頁）；然依被告於原審審理時供述，其單膝或雙膝跪之時間約5至7分鐘（見原審卷第37頁反面），若被告僅為再次站立起身，何須5至7分鐘之久？且依證人B男之證述、被告之供述，斯時女生廁所內已有證人朱美麗及保全人員等人在場，若被告自覺並無理虧，被告又有朋友一同至MYST夜店，被告當可就B男無端攻擊乙情，請店家報警處置或呼友伸援，何須安撫B男情緒並道歉？此再再顯示被告對A女為上開性交未遂、猥褻行為應係違反A女之意願乙節甚明，被告與辯護人上開辯詞，並不可採。
⑶被告及其辯護人辯稱：被告掏出生殖器行為，至多僅是乘機
性交預備階段，是構成要件以外的準備行為，這部份在法律上屬於不罰行為等語，是否可採？如前開所述，被告利用A女泥醉不能抗拒之狀態，解開其褲檔拉鍊，用手掏出陰莖碰觸A女嘴唇及臉，要求A女對其口交；因被告性器已碰觸A女嘴唇及臉，並非僅止於掏出性器而已，被告及其辯護人前開所辯：以性器靠近A女嘴巴之行為僅屬乘機性交之準備行為云云，即無可採。至A女昏睡後，被告有無對女A女繼續為性交或猥褻行為，僅為被告之乘機性交行為是否繼續施行，與前開性交行為已達未遂無關。
⒊A女任由被告將本案廁所房門關上，2人共處一室之情形及證
人朱美麗之證詞，是否均足為被告有利之認定？⑴A女雖有與被告一同進入本案廁所間內，任由被告將門關上
，2人共處一室之情形；然依證人A女之上開證述，A女當時已酣醉，心裡只想著要上廁所而已，依一般常情，在酒精作用之影響下，喝酒之人對外在事物判斷力、理解力，本較未飲酒之人為低，而A女案發當時已經酒醉，且又處於急於上廁所之狀態，在酒精作用、生理需求之交互影響下，A女未理會被告尾隨進入本案廁所間，即坐於馬桶上小解，亦屬可能之身體反應，故此情不足為被告有利之認定。甚而，可以此推論被告知悉A女已處於泥醉意識不甚清楚之狀態，其尾隨A女進入本案廁所內，見A女竟毫無反應，認有機可乘，而對A女為本案違反A女意願之性交未遂、猥褻行為。
⑵證人朱美麗雖於偵查時證稱：案發當時，伊擔任MYST夜店清
潔工。伊負責的區域是廁所，記得該區域已準備要清場了，因要打烊了，伊要去廁所拿掃把去外場打掃，伊看到有一個男的站在女廁的最裡面一間的門口，該男子喊伊，叫伊幫他把廁所間內的女生叫醒，當時那間廁所的門是開的，伊進去看到女生坐在馬桶上睡著了，伊想說這種情形太多了，就沒理會出去叫維安人員進來處理那個女生，後來伊就離開去外場打掃；過了10到15分鐘，又進去女廁，該男子還是站在那間女廁間的門口，又再喊伊一次叫伊幫他把該女子叫醒，伊想說怎麼維安人員沒處理，當時維安人員也不在廁所，可能去找輪椅，伊就進去看，這次伊很仔細看她，發現她的絲襪脫到大腿，她是穿裙子，上半身衣物整齊，這時候伊又要走出廁所找維安人員時，看到女生的一個男性親屬進來了，該男性親屬叫伊幫那個女生穿好衣服，所以伊猜測該男性親屬之前，已經進來看過那個女生的情況，印象中她穿了兩件絲襪但沒穿內褲，後來那個女生的姐姐或妹妹也到現場，伊等就一起幫她穿好衣服。在伊幫那個女生穿衣服的過程中，那個之前站在廁所間門口的那個男生還一直站在那裡，且這時候維安人員也進來了等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第92頁）；於原審審理時證稱：案發當時MYST夜店要打烊所以外場已經亮燈，伊要負責打掃外場，也要打掃廁所，進進出出要拿掃把，第一次進入廁所的時候有看到被告，他在廁所最後靠窗戶的那一間門口外面，因為要拿清潔工具，伊聽到被告在叫伊，被告請伊進去廁所將那個女生叫醒，伊就到那間廁所稍微看一下，進去廁所稍微拍打那個女生跟她說打烊了，趕快起來，但是那個女生完全沒有反應，當時那個女生坐在馬桶上頭往後仰，那時候伊就用無線電呼叫安管到女廁處理，然後伊就拿清潔用具到外場去做清潔，過了大約5分鐘之後，伊又回到這間女廁，被告還是同樣要伊幫他叫醒這個女生，當時安管人員還沒有過來，伊也要打掃這間廁所，因為她不離開的話，伊就沒有辦法打掃，所以伊就進去這間廁所裡面，很仔細的要叫醒這個女生，那時候叫不醒她，後來安管人員就來了，那個女生的朋友也來了。伊看到被告時，被告沒有神情很慌張，或想要逃跑的樣子，被告只是看起來很緊張，想要叫醒那個女生的樣子等語（見原審卷卷二第23頁至第25頁）。依證人朱美麗之證述，固可認被告在A女失去意識後有退出本案廁所等候，並請證人朱美麗幫其叫醒A女一節，然依證人B男之證述，在被告出本案廁所之際，其已請人敲打本案廁所找尋A女，若A女已經陷於意識昏迷之狀態需要救援，被告理當立即應聲而出才是，而被告卻是在B男離開後，方退出本案廁所請求朱美麗協助，並在旁等候。依被告於原審審理時之供述，被告亦知悉A女有與其他友人一同至MYST夜店消費（見原審卷卷二第32頁），是若被告發現A女失去意識，當該馬上出外尋找其友人來幫忙，豈有在本案廁所外等候，僅要求朱美麗幫忙叫醒A女之理？況A女亦非病危，被告為何不趕快出外求援而在旁寸步不離照顧A女？可見，被告應係發覺B男敲門離開後，知悉A女友人已在外尋找A女故不敢離開廁所，遂請朱美麗叫醒A女，且未將A女衣物穿回，以求虛構其僅單純陪同A女上廁所，A女即昏睡於馬桶上之情節，是證人朱美麗之上開證詞，不足為被告有利之認定，甚可徵被告確實違反A女意願欲對其為性交行為而不敢離開現場，以免遭A女友人質問之事實。至證人朱美麗雖於偵查中證稱：A女親戚到場時，被告給伊的感覺是應該沒有對該女子怎樣，被告的反應還滿正常等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2121號偵查卷第93頁），然此僅係證人朱美麗之主觀臆測，且依被告未離開現場求援、事後雖遭B男毆打仍低身向B男致歉等節觀之，被告應心虛理虧，已說明如上，是證人朱美麗之上開證詞，亦不足為被告有利之認定。
㈣按審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不
以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。本件綜合上開事證及推論，被告確實有於上開時、地，知悉A女業已泥醉，出於乘機性交之故意，以性器碰觸A女之臉頰及嘴唇，於性器進入A女之口腔前，即為A女拒絕，被告始停止行為，係為乘機性交未遂至為明確。被告及其辯護人上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告孫廷熙見A女已陷酒醉狀態，基於乘機性交之犯意，解
開其褲檔拉鍊，用手掏出陰莖碰觸A女嘴唇及臉頰，欲以陰莖進入A女口腔內為性交行為，遭A女拒絕後，即停止性交行為。核被告所為，係犯刑法第225條第1項、第3項之乘機性交未遂罪。
㈡被告於本案廁所內對A女撫摸胸部、下體、以嘴親吻下體之
乘機猥褻之行為，雖係在掏出生殖器欲讓A女為其口交之乘機性交未遂行為之後，惟被告上開乘機性交未遂行為，均係被告本於同一妨害性自主之犯意而為，以逞其獸慾，是前開乘機猥褻行為，應為罪責較重之乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如事實欄所示犯行，已著手於乘機性交行為之實行，而
未發生乘機性交之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、上訴駁回的理由：㈠原審同此認定，以被告孫廷熙犯行，事證明確，適用刑法第
225條第1項、第3項、第25條第2項等規定，審酌被告未有前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，品行尚可，然其為滿足性慾，竟利用A女泥醉不能、不知抗拒之際，對非相識之A女為前述犯行，顯未尊重A女之身體自主權，造成A女身心受創，犯後復飾詞否認犯行，未見悔意，暨斟酌犯罪之手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。
㈡被告孫廷熙提起本件上訴，否認犯罪，仍執前詞，反覆爭執
，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當。惟查，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴意旨徒憑己見，再事爭執，所辯如上所述，均不足採。是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告孫廷熙前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑；參以本件於本院審理時被告與A女已成立和解，並有和解書在卷可憑（見本院卷第52及53頁），被告經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官胡宗淦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國104年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。