臺灣高等法院103年度家上字第236號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年家上字第236號民事判決

裁判日期：民國104年11月11日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決103年度家上字第236號上訴人 洪雲英 被上訴人 謝宗泉 訴訟代理人 毛英富 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國103年6月27日臺灣臺北地方法院102年度婚字第178號第一審判決提起上訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國71年9月19日結婚，上訴人婚前即無工作，婚後皆仰賴伊提供生活費用，兩造嗣因生活上意見不合，難以調適，自72年11月22日起協議分居迄今。上訴人於分居期間屢屢盜賣伊財產，將伊購地自建甫於81年間遷入居住之（改制後）桃園市大溪區別墅（下稱大溪農舍），抵押貸款新台幣（除標明人民幣者外，下同）千萬元，所得花用殆盡，復於84年5月間將該農舍以2,500萬元出售與訴外人 簡秉瑤 ，除留680萬元予伊外，餘款於清償貸款後取去
1千萬元之多，用以購買臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號4樓之1房地（下稱仁愛路住所）；上訴人又於81年間，擅將伊所有新北市○○區○○街4層樓透天房屋（下稱百忍街房屋）以1,300萬元出售，僅償還為購買大溪農舍土地之銀行貸款，餘款盡取，並將大溪農舍未建屋之另500餘坪土地出售予訴外人 林建三 、 徐貴英 夫婦，得款千萬元後旋即失蹤，上訴人另因盜賣林建三、徐貴英夫婦多張股票，遭起訴判刑；再於81年2月21日先後盜領伊以訴外人即兩造之女 謝宜蓉 名義開立之郵局帳戶存款，共得手66萬元，於84年
7月22日掠取伊存有約10餘萬元之塑膠撲滿，於87年間，擅自領取伊郵局存款97萬元，並盜取印章、存摺及身分證影本，盜領伊於臺灣銀行公館分行中18％之優利存款（額度78萬元）；又於97年5月21日至同年6月25日趁伊與訴外人即好友 吳平 、看護 周翠紅 出遊之際，多次率眾破壞門鎖侵入其居所，竊取18大箱古董、藝品及名人字畫；另於98年間將伊以伊及謝宜蓉名義所購大陸地區福州市○○路東輝花園之房屋、車庫（下稱東輝花園），除去伊之所有權名義，使該屋歸謝宜蓉所有，再以受託人名義將該屋以低於市價之人民幣90萬元售予他人，伊於該社區所購車庫4間，亦遭上訴人變更所有人名義，並以強奪伊於中國銀行開立帳戶存摺之方式而獨佔其租金。上訴人復捏造事實，藉端對伊提起多件刑事告訴，包括臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）100年度偵字第14952號妨害家庭案、100年度偵字第12919號侵占案、101年度偵字第9764號偽造文書案及101年度偵字第9192號妨害自由案，均經檢察官為不起訴處分，所提侵權行為損害賠償訴訟，亦遭原法院100年度店簡字第1047號、101年度簡上字第130號駁回上訴人之請求。上訴人並與訴外人即其媳婦 李詠暉 聯手提出遷讓房屋訴訟，要求 伊搬 出現住之新北市○○區○○路0段000巷0弄0號5樓（下稱中興路住所），附帶請求不當得利，然該房屋係伊所購僅借名登記於上訴人名下，上訴人竟於95年5月私自過戶予李詠暉，實屬不該。
另伊患有性功能障礙，且年老體衰，需由看護人員照護生活起居，而與好友吳平共同聘請周翠紅，伊與周翠紅並無不倫關係，然上訴人婚後即與他人外遇，有訴外人即上訴人與前夫所生之女 王國怡 77年7月7日之日記可查，上訴人誣指伊外遇，及伊更換大門鎖不讓其回家，則屬空言。兩造於72年11月22日協意分居，上訴人亦於85年即有意離婚，現上訴人扣押伊名下所有財產，又與伊訟爭不斷，並留字條「在路上小心一點，不要被車撞死」等字恐嚇伊，兩造分居迄今30年，已無夫妻之實及情分，足徵有難以維持婚姻之破綻，爰依民法第1052條第2項之規定訴請離婚等語。
二、上訴人則以：伊婚前任教再興幼稚園10餘年，因與被上訴人再婚而失去工作後，用心經營家庭，兩造至92年間始分居。
伊於76年間購買大溪農舍之農地500坪，農舍自80年間開始興建，由伊貸款籌措資金，蓋好後因資金週轉不靈，遭法拍流標，始由兩造共同簽約出售，所得價金清償貸款後僅餘18
0萬元，因被上訴人爭論伊命中無財庫，乃匯入被上訴人臺灣銀行公館分行帳戶內託其管理，被上訴人名下百忍街房屋係其自行以940萬元出售，非伊盜賣，伊亦不知被上訴人購地千坪，遑論盜售500坪土地，東輝花園及車庫所有權人名義亦係被上訴人自行變更，被上訴人一生外遇不斷，伊於98年3月中旬發現被上訴人與周翠紅有染，心情不佳而去大陸地區福州市小住，自被上訴人名下中國銀行帳戶提領人民幣
3萬元花用，該帳戶內之存款均為房租及車庫租金收入，存摺交由管理員保管，僅兩造可取得，且伊已提領無數次，如有意盜領，不會留下人民幣6千餘元。又被上訴人稱住宅古董、字畫等物遭伊盜取，實為其情婦周翠紅趁機取走，伊僅拿取較有紀念價值之物品，並無變賣價值。中興路房屋為伊請託媳婦買下，仍供被上訴人使用，然因兒子失業在外租屋，被上訴人也有可住之處，故將房屋取回自住，伊僅關心雙方訴訟結果，未與媳婦聯手，且伊亦願提供房間予被上訴人共同使用，惟被上訴人已與周翠紅同居，故拒絕之。被上訴人不僅為人不實且外遇不斷，並有威脅、恐嚇、暴力傾向，又與外遇對象周翠紅串通脫產，伊係為討回財物而提告，伊並非不回家，而是有家歸不得，只要一出門，家中門鎖即遭更換，中興路住所頂樓水電遭惡意破壞，門口張貼大字報，冰箱貼「殺、殺、殺」等恐嚇字眼，且遭多次謊報失蹤人口、停健保。伊於兩造婚後，除未順從被上訴人意願，與前婚兒女切割關係外，絕無作出對不起被上訴人及良心之事，關於林建三夫婦股票一事，係被上訴人將名下2張太平洋電纜股份有限公司股票交割錯誤，由伊代替承擔，且因擔心被上訴人違反悔過書誓言而遭天誅，才留字提醒，並非恐嚇，況兩造實係因被上訴人外遇始有爭執，伊無被逼離婚之理由，伊僅為捍衛清白提起訴訟，並遵照檢察官之要求，於100年8月17日將被上訴人每年歲末交伊保管之日記正本取出，原審卻認伊提訟係報復行為，公平何在等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即准兩造離婚，上訴人不服提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審婚字卷第102頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造於71年9月19日結婚（見原審調字卷第13頁之戶籍謄本）。
㈡兩造前於72年11月22日簽立分居協議書（見同上卷第15頁之分居協議書）。
㈢兩造於92年迄今均處於分居狀態。
㈣上訴人曾對被上訴人提起多件刑事告訴，包括臺北地檢100
年度偵字第14952號妨害家庭案、100年度偵字第12919號侵占案、101年度偵字第9764號偽造文書案、101年度偵字第9192號妨害自由案、102年度偵字第1152號偽造文書案，均經檢察官為不起訴處分。上訴人並曾對被上訴人提起侵權行為損害賠償訴訟，經原法院以100年度店簡字第1047號、101年度簡上字第130號判決駁回其請求（有上述處分書、宣示判決筆錄、民事判決可稽，見同上卷第39-47頁、原審婚字卷第68頁）。
五、被上訴人主張兩造自72年起協議分居迄今，已30年未有婚姻之實，上訴人於兩造分居期間，屢屢盜賣、盜取其財產，並藉端對其提起多起民、刑事訴訟，嗣又假借媳婦李詠暉名義提起遷讓房屋訴訟，使其居無定所，且上訴人早有外遇，又留字條對其恐嚇，兩造已無夫妻情分，爰依民法第1052條第
2項規定訴請裁判離婚等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以
維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號裁判要旨供參）。
㈡上訴人是否有被上訴人所指盜賣、盜取其財產之行為，而構
成難以維持婚姻之重大事由？⒈被上訴人主張上訴人以大溪農舍抵押貸款千萬元，所得花用
殆盡，並於84年5月間將該不動產以2,500萬元出售，所得全數取去，迄未歸還等情，固據被上訴人提出貸款契約書及買賣契約書等件為憑（見原審調字卷第16-29頁），然該貸款契約書係被上訴人之中央公務人員購置住宅貸款契約書，僅足認定被上訴人有貸款16萬元之事實，而買賣契約書亦僅足認定上訴人有出售大溪農舍之事實，尚難據此認定上訴人有以大溪農舍貸款千萬元並花用殆盡，及將出售該不動產所得全數取去未歸還之行為，況上訴人辯稱大溪農舍係其籌資興建，嗣因週轉不靈而出售，雖取去價金其中之450萬元支票1張，但係為清償借款等語，亦有被上訴人不爭執真正、以上訴人為業主之「洪雲英農舍新建工程」合約部分影本可考（見原審婚字卷第400、401、408頁、本院卷㈠第140、141頁），上訴人所辯洵非無稽，至於該合約是否為被上訴人手寫，要與該農舍是由何人出資無絕對關聯，遑論兩造為夫妻關係，是被上訴人稱該合約是由其所書寫，大溪農舍僅係借名在上訴人名下云云，尚難憑採。又被上訴人起訴時原稱上訴人將出售大溪農舍得款全數取去云云，嗣改稱「僅留500萬元」予其，再改稱「僅留680萬元」予其（見原審調字卷第2頁、婚字卷第399頁、本院卷㈡第134頁），前後所稱顯有不一之瑕疵可指，自難憑信，被上訴人是項主張，尚不足採。
⒉被上訴人主張上訴人於81年間未經其同意，擅將其所百忍街
房屋，以1,300萬元出售，除償還購買大溪農舍土地之銀行貸款外，取走剩餘款項云云，被上訴人雖請求原審向新店地政事務所調閱當年出售百忍街房地買賣契約書、向第一商業銀行雙和分行調取80年5月9日以該房地抵押貸款240萬元之契約及向中國信託商業銀行中壢分行調取200萬元抵押貸款之契約，以查明是否為其本人所簽訂，然上開買賣契約已超過保存年限，業經銷毀，有新北市新店地政事務所103年
3月14日新北店地籍字第0000000000號函為憑（見原審婚字卷第341頁），另各該抵押貸款契約書是否為被上訴人所親簽，要與上訴人有無擅自出售該房地之認定無涉，更無足證明上訴人將售屋餘款取去之事實，應認被上訴人就此項主張並未提出任何證據供本院審酌，不能為有利於被上訴人之認定。
⒊被上訴人主張上訴人將大溪農地未建屋之另500坪土地擅自
出售給林建三、徐貴英夫婦，得款千萬元後即告失蹤云云，亦未舉證以實其說，尚難逕信。被上訴人另主張上訴人曾因侵占徐貴英之財產遭起訴判刑乙節，有本院81年度上易字第5781號刑事判決抄本可按（見原審婚字卷第274、275頁），固堪信實。然依該判決所認定事實係上訴人於77年間侵占徐貴英2張太平洋電纜股份有限公司股票，上訴人經判處有期徒刑7月，減刑為3月15日，並宣告緩刑3年，則上訴人並非侵占被上訴人之財產，且犯罪情節及所受刑之宣告均非重大，距今亦有相當之時日，況依該判決所載，上訴人於該案偵查時一再供稱被上訴人並不知情，股票係其擅自過戶於被上訴人名下等語（見同上卷第275頁），核屬有利於被上訴人之陳述。本院審酌上開各節，認被上訴人此項主張，不足成為兩造難以維持婚姻之重大事由。
⒋被上訴人主張上訴人於98年3月29日盜領其在中國銀行帳戶
人民幣3萬元云云，雖據其提出取款憑條及交易明細為憑（見原審調字卷第33、37頁），上訴人亦不爭執有於上開時間自該帳戶領取人民幣3萬元乙事，堪信屬實。惟上訴人否認有盜領之行為，辯稱：該帳戶內之存款均為房租及車庫租金收入，車庫則為其及謝宜蓉名下，存摺則交由管理員保管，僅兩造可取得，兩造至大陸隨時可以領，領取時尚需密碼，且其已提領無數次，如有意盜領，不會留下6千餘元等語。
而被上訴人對上訴人所稱存摺交由管理員保管，兩造至大陸隨時可以領，且上訴人已提領無數次各情，未予爭執（見原審婚字卷第50頁），本院審酌該帳戶存摺既由管理員保管，上訴人亦有多次提領之紀錄，亦知悉提領之密碼，足認被上訴人對上訴人自行由該帳戶領款一事，並無反對之意，被上訴人不得僅以上訴人該次提領之金額較高即指摘上訴人所為屬盜領行為，被上訴人此部分主張，亦不足採。
⒌被上訴人主張上訴人於97年5月21日至6月25日間，多次率
眾以電鑽破壞門鎖之方式入侵其住所，竊走18大箱古董、藝品及名人字畫，並提出上訴人自承取走其物品之字據為憑（見原審調字卷第30頁）。然觀諸該字據有關上訴人取走被上訴人物品部分僅記載「八十五歲了，人家要你什麼，唯一可言只有錢字、高潮三次，唯有如此才能騙到錢，臭婊子一個，可惜你會替人看相，卻看不清自己，為了保護家不被人侵佔，我只有移開一些貴重物品，這些我將會全數交給ㄚㄚ，也只有ㄚㄚ才有資格得到……」等字，依該字據雖足認定上訴人有取走被上訴人物品，然僅足認定上訴人因認被上訴人遭人誘騙，而為避免財物落入他人之手，始留下該字據並取走一些貴重物品，尚難僅以該字據遽認上訴人有於上開期間，多次率眾以電鑽破壞門鎖之方式入侵被上訴人住所，竊走18大箱古董、藝品及名人字畫之行為，被上訴人此部分主張，尚不足取。
⒍至被上訴人所稱上訴人擅自領取其郵局帳戶97萬元、臺灣銀
行公館分行優惠存款、兩造女兒之教育基金66萬元、掠奪撲滿內之財物、擅自變更其大陸地區福州市房屋及車庫之名義人、低價變賣房屋、損毀家具、取走屋內之古董字畫及名牌服飾及收取租金云云，均為上訴人所否認，且被上訴人未舉證以實其說，顯係空言，洵難採信。
⒎綜上，依被上訴人之舉證，尚難使本院獲致上訴人有何被上
訴人所指盜賣、盜取其財產之行為，且被上訴人業於103年
9月3日經醫師診斷為「疑似譫妄症」，有上訴人提出天主教耕莘醫院103年9月5日乙種診斷證明書可參（見本院卷㈠第63頁），本院自難僅憑被上訴人單方指述即予遽採，是被上訴人執之作為兩造難以維持婚姻之重大事由，難認有理。
㈢兩造於72年至92年間是否處於分居狀態？
被上訴人主張兩造自72年起即分居，並提出兩造於72年11月22日所簽立之分居協議書為憑（見原審調字卷第15頁），然該協議書僅足認定兩造於72年間曾達成分居之協議，至兩造是否確實依協議而分居，仍應依其他證據而為判斷，尚難僅依該協議書即遽認兩造自72年起即已分居。至被上訴人另主張兩造於結婚1年即分居，係因上訴人外遇之故云云，並提出上訴人與前夫所生之女王國怡77年7月7日之日記為證（見原審婚字卷第49頁反面、第67頁），惟觀之其中所載「……對媽媽的過去，我只能用"無奈、可憐、悲苦"來形容，很多事並非我不知，而是我不說而已，小時候我緊閉雙眼，不敢睜開，因為我知道我的母親正和某個男人做著某種激情親熱的動作，對媽媽墮胎的醫院，至今我也仍有印象，這一切，難道就是我恨別人說我媽媽是黑寡婦的原因……」等字，先不論該日記之真偽，縱令屬實，其中載述之事實係王國怡「小時候」發生之事實，實難特定確係發生在兩造71年結婚後，且參諸兩造於77年9月19日結婚，兩造之女於00年0月00日出生（見原審調字卷第13、14頁），依其受胎期間推算，兩造婚後至上訴人懷孕期間，衡情當無上開日記所載墮胎乙事存在之可能，縱令上開日記所載之事為真，亦無法認定係發生在兩造婚姻關係存續期間，且該日記係王國怡於77年間始記述，被上訴人竟稱該日記所載之事係兩造於結婚翌年即72年分居之原因，殊難想像，是被上訴人據此所為之主張，亦無可採。本院審酌被上訴人於84年7月26日所書予警局之報告中，仍稱上訴人於（84年）7月21日捲款駕車潛逃、上訴人於該日5時1刻按例駕自用轎車載被上訴人去「環球愛犬學校」為寄放盆栽澆水等字（見原審婚字卷第28頁），而證人 謝張玉葉 即被上訴人之弟媳亦證稱：其於80幾年間與兩造聯絡時，兩造尚未分居，約85年間之前，兩造會一起至其家中喝茶、吃飯，後來因兩造與其先生吵架才沒聯絡等語（見同上卷第193頁反面），堪認被上訴人所為兩造自72年起即已分居之主張，不足採信。
㈣上訴人是否有假借媳婦名義對被上訴人提起遷讓房屋訴訟？
是否構成難以維持婚姻之重大事由？被上訴人主張上訴人與其媳婦李詠暉聯手對其提出遷讓房屋訴訟，要其搬出現住之中興路住所並請求不當得利等語。上訴人則辯稱：當初是其請託媳婦買下中興路住所，因其兒子目前失業，又在外租屋，且因中興路住所尚需負擔費用，故將房子取回自住，其是關心雙方之訴訟結果，況被上訴人也有可住的地方等語。本院審酌被上訴人係以上訴人於該案為證人身分，卻每次庭期均到庭並主動表示意見，而指摘上訴人假借媳婦李詠暉名義提告，要將其趕出唯一住居所，惟該案兩造均與上訴人關係密切，對買賣該不動產之客觀事實亦關聯甚深，則上訴人於該案每次庭期均到庭並主動表示意見，尚與常情無違，被上訴人上開指摘，核屬臆測之詞，尚乏所據。
㈤上訴人對被上訴人所提多起訴訟案件之行為，可否認屬難以
維持婚姻之重大事由？被上訴人主張上訴人曾對其提起多件刑事告訴，包括臺北地檢100年度偵字第14952號妨害家庭案、100年度偵字第12919號侵占案、101年度偵字第9764號偽造文書案、101年度偵字第9192號妨害自由案、102年度偵字第1152號偽造文書案，均經檢察官為不起訴處分；上訴人並曾對其提起侵權行為損害賠償訴訟，經原法院以100年度店簡字第1047號、101年度簡上字第130號判決駁回等語，為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張堪認屬實。但查：上開100年度偵字第14952號妨害家庭案係上訴人持被上訴人之日記對被上訴人及周翠紅提告通姦及相姦罪嫌，因逾告訴期間而受不起訴處分（見原審調字卷第39頁）；100年度偵字第12919號侵占案係上訴人以被上訴人將珠寶首飾自原存放之保險箱移置周翠紅名下之保險箱及被上訴人將上開東輝花園雅居亭B座3樓204室房地所有權移轉登記予周翠紅，對被上訴人及周翠紅提告侵占罪嫌，因證據不足而受不起訴處分（見同上卷第40頁）；101年度偵字第9764號偽造文書案係上訴人以被上訴人於92年12月9日、98年7月3日向警方陳報上訴人為失蹤人口，而對被上訴人提告偽造文書罪嫌，因證據不足而受不起訴處分（見同上卷第41頁）；101年度偵字第9192號妨害自由案係上訴人於100年11月17日下午4時30分許返回中興路住所，無法開啟大門，而對被上訴人及周翠紅提告妨害自由罪嫌，因證據不足而受不起訴處分（見同卷第42頁）；101年度偵字第1152號則係上訴人以被上訴人於84年7月22日及87年7月21日向警方提出內容不實之報告書及於本院100年度家簡字第48號訴訟中提出經變造之中國大陸福州市房屋權登記信息查詢申請表，而對被上訴人提告偽造文書罪嫌，分別因逾告訴期間及證據不足而受不起訴處分（見原審婚字卷第68頁）。另上訴人對被上訴人所提侵權行為損害賠償訴訟，亦係主張被上訴人與周翠紅通姦及侵占其財物，請求被上訴人及周翠紅連帶給付精神慰撫金50萬元，因無理由而遭駁回（見原審調字卷第43-47頁）。本院審酌上訴人所提出上開訴訟，雖係為捍衛自己之配偶權及財產權等，屬合法權利之行使，惟兩造既為夫妻，原應相互扶持，甘苦與共，信諒為基，情愛相隨，苟夫妻之一方，須以如上述般不斷訴訟之方式，始能維護身為夫妻應有之權利，堪認其間信賴、情愛基礎已不復存在，任何人處於他方同一境況，勢必均將喪失維持婚姻之意欲，參諸兩造於本院審理期間，交相指摘，衝突不斷（見本院卷㈠第93頁），本院因認兩造婚姻確實已生破綻而無回復之希望。
㈥上訴人前述屢對被上訴人提告之情，固堪認已使兩造婚姻發
生難以回復之破綻，惟考諸上開訴訟，多與被上訴人與周翠紅間是否發生通姦、相姦之妨害兩造婚姻、侵害上訴人之配偶權有關，上訴人並稱兩造之所以發生爭執，實係因被上訴人一生外遇不斷所致等語，雖為被上訴人所否認，但查：
⒈按法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查
之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，又類此相姦行為本質上具有高度隱密性，證據取得本極困難，苟取得之證據具有相當之重要性與必要性，取得之行為又係以秘密為之，非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，即非不得採為裁判基礎之證據。
⒉上訴人主張被上訴人於兩造婚姻中有外遇之事實，係以被上
訴人不爭執其所書寫之日記為證（見本院卷㈡第166頁反面），被上訴人雖稱係遭上訴人拿走等語，而上訴人亦於前述原法院100年度店簡字第1047號訴訟陳稱係其於被上訴人前往大陸時，找鎖匠開門從桌上拿的等語（見原審調字卷第43頁反面），並於原審陳稱日記確實是其在97、98年撬門進去看到的，但之前兩造同住時，被上訴人是將日記寫完交其保管等語（見原審婚字卷第251頁）。惟查，依前述兩造戶籍謄本記載，兩造於94年7月間將戶籍遷入中興路住所，斯時雖已分居，然依該戶籍遷入登記之行為，堪認兩造有以該址為共同住所之意，且兩造仍有夫妻關係，上訴人自有於該址與被上訴人同居之權利與義務，則上訴人因被上訴人更換門鎖而自請鎖匠進入該址，發現被上訴人之日記，又日記中所載被上訴人與他人通姦之情事，本具有隱密性，不易察覺，相較於被上訴人隱私權之侵害而言，對上訴人配偶權之侵害實屬更鉅，則上訴人以被上訴人之日記作為其稱被上訴人通姦之事證，難認有違反比例原則，故得作為本件認定事實之證據。
⒊依被上訴人日記之記載，其有如下違反婚姻忠實義務之行為：
①97年9月28日：「……八時前三分 小紅 冒風雨至，送來昨買
乙對訂情金戒及唐、吳夫婦賀禮（ 金如意 ─三錢六分重）忙助伊入浴室以溫水為伊潔淨身，更乾淨衣同詣佛堂上香跪拜禱告互戴上述金戒，而後齊入廚（先共進上述養生麥片粥）為土雞配佐料清燉（煮沸後以文火慢燉），十時入主臥室燕好，使伊三度高潮……」（見原審婚字卷第357頁）。
②97年10月10日：「……補記：清早五時醒來觸摸伊體猝興伊
趣，一拍即合，伊三度高潮擁息至七時前頃下床沖洗。」（見同上卷第88頁）。
③97年10月11日：「五時已醒小紅起小解復寐吾陪睡至六時二十分先下床假客廳早操……」（見同上卷第87頁）。
⒋被上訴人於本院亦稱日記中所提「小紅」是指周翠紅等語明
確（見本院卷㈡第167頁），被上訴人雖另稱日記內容有的是真的，有的是誇大的云云（見同上卷第166頁反面），惟依上述內容觀之，除述及被上訴人與周翠紅發生性行為之事實，尚論及兩人共眠、共食及上香等日常生活瑣事，並觀日記中相關事實時序之記載，應認上情應與事實相符。至被上訴人辯稱其已91歲高齡，患有性功能障礙，經醫師診斷無勃起反應，不可能與其他女人有曖昧關係云云，固據提出診斷證明書乙紙為證（見原審婚字卷第294、299頁），惟該次診斷之就診日期為100年11月15日，尚無從以此否定此前被上訴人有與他人從事性行為之能力，被上訴人據此陳稱不可能與其他女人發生曖昧關係云云，自無可採。
⒌復依上訴人至蓮馨安養中心結帳時，該中心轉交被上訴人遺
留在該中心之手稿，被上訴人寫給吳平（即「堪白」）信件手稿記載「……最後談到今天寫這封信給你原因：１、周翠紅是我介紹給你，我們不但口頭有約，且你我她三人上北院檢法庭，都一口同聲說 周女 從早上九時到晚上八時去畫室照顧您，可是到為今不但見不到她（她從大陸9月18日回台），而是由您三年來全部佔用，您知道我和她約好照顧我到死，……而且遵照周女旨意永不結婚，只是正常工作和看護就可以，必要另請一位雇人做粗事。……３、在揚州，我幫周女多買兩間全新辦公樓房─除給她126萬新台幣外，另給她人民幣38萬元……４、另外我贈她人民幣150萬以年息5分存五年，後來因為要買桃園 張榮發 十多年好公寓，讓我和您還她將來都能居住，你也看中……我將前述50萬人民幣解約連同你給我310萬統通交給她才買下這棟房屋……５、桃園市以她名義兩間房子（A）都會風閣您出250萬，我出150萬，加50多萬傢俱和整片環屋手工打造櫃子（B）福州市○○路○○○號東輝花園雅居亭B樓第三層也改成周女名下，月租2,300人民幣，收租已兩年多，不見給我一文錢。……７、因此不包括以上許多值錢器物字畫，我已經被她騙光，……以新台幣算至少值三千多萬。……」等字（見本院卷㈠第100-102頁、卷㈡第167頁），復佐之前述100年度偵字第12919號侵占案之不起訴處分書記載，被上訴人確有將珠寶、金飾等物置放於周翠紅名下之保險箱，及被上訴人將上開東輝花園雅居亭B座3樓204室房地所有權移轉登記予周翠紅之事實（見原審調字卷第12頁反面），可知被上訴人與周翠紅關係匪淺，除有永不結婚之約定外，兩人間並有高額之財物往來關係，被上訴人稱其與周翠紅僅有看護關係云云，顯非事實，雖周翠紅到庭結稱在其擔任被上訴人看護期間，被上訴人除看護費外，並無另送金錢或房子，其沒有跟被上訴人通姦、沒有同居云云，顯與上開事證不符，不足為採（見本院卷㈡第4頁反面、第6頁），上訴人辯稱被上訴人與周翠紅通姦復串謀脫產等語，洵非無稽。
⒍又兩造之女謝宜蓉到庭證稱小時候與兩造同住，其升大二時
，上訴人搬出去住，大約是91、92年，是因其升大二暑假未經告知兩造即去臺中，被上訴人很生氣，怪住樓上的哥哥沒顧好，被上訴人為此一直和上訴人吵架，上訴人煮東西給被上訴人吃，被上訴人還說上訴人要下毒害他，兩造常為了其同母異父的哥哥及姐姐吵架，上訴人因被上訴人當時完全不理她，煮東西就說要下毒害他，所以分居，其於95年大學畢業沒多久就搬離被上訴人住處與上訴人同住，離家是因被上訴人為了外遇的女人拿刀砍其，該外遇之人係 張樸馨 等語（見本院卷㈡第7頁），謝宜蓉係兩造親生女兒，應無偏頗其中一方之情，且於上開事實發生時已就讀大學，有相當辨別事理之能力，是其所證應認可採。
⒎綜上事證，上訴人辯稱被上訴人一生外遇不斷，嗣與周翠紅
有染，並串通脫產，始為兩造發生爭執原因等語，堪信可採，因此，上訴人就被上訴人與周翠紅間違反婚姻忠實義務行為，及侵害其配偶權之故，對被上訴人提起前述多項民、刑事訴訟，參諸兩造互留具恐嚇意味之字條，上訴人所留字條載「在路上小心一點，不要被車撞死」等字、被上訴人在冰箱貼「殺、殺、殺」等字（見原審婚字卷第228、12頁），並於本院審理時爭執、衝突不休，堪認兩造間婚姻確有難以回復之破綻存在，惟如前述，兩造婚姻破綻始於被上訴人對婚姻不忠誠，復因被上訴人對於上訴人仍與前夫所生子女未能斷絕關係，而對上訴人有所不滿，無理挑剔，乃致分居，嗣又因被上訴人與周翠紅間踰越看護關係之不正男女交往，被上訴人並使大量財物移轉至周翠紅名下，使上訴人主觀上認配偶權遭侵害，故提起前述相關訴訟，是兩造婚姻難以維持，自應認被上訴人具有較重之可責程度，上訴人雖非全無責任，惟仍屬責任較輕之一方，且不願意離婚，揆諸前揭說明，自難徒以責任較重之被上訴人喪失維持婚姻之主觀意欲，即准其離婚請求，否則將有悖民法第1052條第2項但書規定之立法本旨。準此，造成兩造婚姻有破綻而責任較重之被上訴人，自不得依民法第1052條第2項規定，向責任較輕之被上訴人請求離婚。
六、從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，為無理由，不應准許。是則原審判決准被上訴人與上訴人離婚，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國104年11月11日
家事法庭
審判長法官張競文
法官陳清怡法官范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月11日
書記官江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。