臺灣高等法院104年度上訴字第2205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2205號刑事判決

裁判日期：民國104年11月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2205號上訴人即被告 呂紹安 選任辯護人 曾翊翔 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第701號，中華民國104年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂紹安犯如附表所示各罪，各處如附表本院判決欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年，未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、呂紹安明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而為下列犯行：㈠民國102年12月12日晚間8時許，以其持用之0000000000門
號行動電話與 陳庭 維聯繫後，稍晚在附表編號1所示地點，以新臺幣（下同）1千元之價格販賣重量約0.5公克之甲 基安非他 命予 陳庭維 。
㈡同年月13日晚間7至9時許，以上開行動電話與陳庭維聯繫
後，稍晚在附表編號2所示地點，以1千元之價格販賣重量約0.5公克之 甲基安非他 命予陳庭維。
㈢同年月16日下午4時許，以上開行動電話與陳庭維聯繫後，
稍晚在附表編號3所示地點，以1千元之價格販賣重量約
0.5公克之甲基安非他命予陳庭維（陳庭維就上開3次毒品交易，迄未給付約定之價金）。
㈣同年月26日晚間7時許，以上開行動電話與 黃德勝 聯繫後，
稍晚在附表編號4所示地點，以1千元之價格販賣重量約
0.5公克之甲基安非他命予黃德勝，並當場收取價金。㈤103年1月12日下午1時許，以上開行動電話與 吳朝熙 聯繫
後，稍晚在附表編號5所示地點，以2千元之價格販賣重量約1公克之甲基安非他命予吳朝熙，惟迄未收得價金。
二、嗣經警方對呂紹安持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於103年1月15日下午1時許，前往呂紹安位在桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○○號4樓之居處執行搜索，而循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。陳庭維、 黃德聖 、吳朝熙等人於檢察官偵訊時所為之證述，雖據被告爭執其證據能力，僅泛稱偵查中陳述內容與審判中不符，並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況，而相關證人均於審理中到庭接受詰問，已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述（上開㈠除外），檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告呂紹安固坦認於附表編號1、2、4所示時地有交付少許甲基安非他命給陳庭維、黃德勝之事實，但辯稱均為無償轉讓，並無營利意圖；編號2該次並未交易 海洛因 ，編號3那天沒有和陳庭維見面，編號5該次是借錢給吳朝熙看病，譯文中所提到的「再打一雀」、「打麻將」，確實是吳朝熙找人打麻將，而非毒品代稱云云。經查：
㈠被告於附表編號1、2、4所示時地有與陳庭維、黃德勝見
面，並交付甲基安非他命之事實，業據被告坦認在卷，核與陳庭維、黃德勝之證述情節大致相符（他字卷第72、73、82頁），並有相關通訊監察譯文在卷可參（他字卷第117至
119頁）。此部分事實，堪可認定。又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103年度台上字第871號判決意旨參照）；交易毒品雙方為免被查緝，常以「女的」、「女生」或「軟的」之暗語或代號代表海洛因；另以「男的」、「男生」或「硬的」代表甲基安非他命，亦為法院審判職務上所已知悉事項（最高法院100年度台上字第2252號判決意旨參照）。
㈡認定附表編號1犯行所憑證據⒈陳庭維證稱：我有向被告買過毒品，102年12月12日是朋友
「大尾」託我拿毒品，我於該日晚間打電話給被告約時間、地點，這次有向被告買到甲基安非他命，交易地點在中壢健保局附近，當時跟被告買1千元的甲基安非他命，重量應該是0.5公克（他字卷第71、72頁）；這次我用欠的，還沒有給被告錢等語（原審卷第111、112頁）。
⒉觀之附表編號1之相關通訊監察譯文（他字卷第118頁），核與陳庭維上開證述情節相符：
⑴102年12月12日晚間8時1分32秒許：
被告：陳大哥歐…晚上沒有過去了。
陳庭維：今天沒有過來是不是？但是有人要耶…長頭髮阿被告：還是你過來？陳庭維：哪裡？被告：我們那個7-11阿。
陳庭維：消防隊歐？被告：7-11啦，不要消防隊陳庭維：現在嗎？被告：ㄟ…健保局…你去健保局好了。
陳庭維：現在？被告：都可以啊。
陳庭維：好，現在我去拿，但是要拿到錢才那個耶。
被告：那你先去拿錢嘛。
陳庭維：大概8點半。
被告：都可以啦，昨天那個呢？出去了？陳庭維：昨天還有一個「硬的」還沒來拿，說沒有錢。
被告：那就不要了。
陳庭維：對阿，我就沒給他了，那硬的還放在我這阿。
被告：好啦，阿…女生餒。
陳庭維：女生的有阿，又拿的也是昨天那個阿。
被告：好啦，你先叫他錢拿過來，跟他說沒有錢怎麼那個…好的時候再打給我。
陳庭維：好。
⑵102年12月12日晚間8時42分24秒許：
陳庭維：喂。
被告：健保局阿。
陳庭維：你到了？被告：嗯。
陳庭維：好。
⑶102年12月12日晚間8時48分57秒許：
陳庭維：你在哪裡？被告：我現在過去了，你在健保局等我，1分鐘到。
陳庭維：好。
⒊ 佐以 被告一度自承該次有將0.5公克的甲基安非他命交給陳
庭維，但陳庭維沒有給付約定的1千元價金（他字卷第91頁），足認被告確有於附表編號1所示時地販賣甲基安非他命予陳庭維之事實。被告雖改口辯稱：當天我交給陳庭維約2、3百元的量（指甲基安非他命），陳庭維沒有給我錢，我就說你拿去用就好云云（本院卷第47頁背面）。然依上開譯文所示，被告對陳庭維表示「那你先去拿錢」、「沒有錢怎麼那個」等語，亦即陳庭維向被告表示有人想要向被告拿毒品，被告表示沒有錢的話就沒辦法，核無被告所稱免費提供毒品之情形。況被告若非有利可圖，應無與陳庭維數度電話相約，且刻意外出無償轉讓毒品予陳庭維之可能。
⒋以上足認被告確有附表編號1所示犯行，且依卷內事證，無
從認定陳庭維已給付該次交易價金，起訴書附表編號1認定被告該次犯罪所得為1千元，尚有未合。陳庭維雖一度陳稱被告於本次交易亦有販賣海洛因（他字卷第65頁），被告亦曾供稱該次交易還有另外賣給陳庭維1千元的海洛因云云（他字卷第91頁）。然被告與陳庭維其後均改口否認上情，復無其他積極證據足以認定此節，起訴書未予認定被告於該次同時販賣海洛因予陳庭維，尚無不合。
㈢認定附表編號2犯行所憑證據⒈陳庭維證稱：102年12月13日是「大尾」跟「 阿東 」託我聯
絡藥頭，所以我於該日晚間7時許問被告可不可以過來我的租屋處，並告訴被告我的鑰匙放在機車上，到了自己開門進來，但是後來「阿東」說其沒有吸食的工具，所以我就打電話問被告有沒有；因為被告一直沒來，所以我就跟被告改約在被告住處附近的洗衣店，後來有買到1千元的甲基安非他命，地點在中壢市○○○路消防局附近，譯文中所指的「 珠珠 」就是指吸毒用具（他字卷第72頁）；這次交易我沒有給被告錢，是我欠被告的等語（原審卷第111頁背面、112頁）。
⒉觀之附表編號2之相關通訊監察譯文（他字卷第118頁背面、119頁），核與陳庭維之證述情節相符：
⑴102年12月13日晚間7時16分45秒許：
陳庭維：今天有要過來嗎？被告：你在哪？陳庭維：在家裡阿。
被告：看你啊。
陳庭維：要過來就過來啊。
被告：過去幹嗎？陳庭維：聊天阿，我這有麵包可以吃阿，你要吃麵嗎？我買給你吃。
被告：我不要，欸…女生可不可以去你那睡覺？陳庭維：誰？被告：一個女孩子。
陳庭維：誰有過來我這？被告：落咖（台語）…那我可以去你那邊睡嗎？陳庭維：你在說甚麼？被告：可以嗎？陳庭維：有沒有人要歐？被告：可不可以在你那邊睡啦？陳庭維：你昨晚到現在都沒睡歐？被告：對啦。
陳庭維：那你要不要睡？被告：我不要啦。
陳庭維：那你過來聊天啊。
被告：肖ㄟ…（聽不清楚）。
陳庭維：就是有人要嘛。
被告：有人要就過去聊天，你嘛好啊。
陳庭維：那你就過來在說阿。
被告：好啦。
⑵102年12月13日晚間9時8分35秒許：
陳庭維：我在這阿。
被告：到囉？陳庭維：這麼近有沒有「珠珠」。
被告：有阿，我就拿那個給你。
陳庭維：好啦。
被告：有沒有人要啦？陳庭維：長頭髮啊。
被告：1.2.3.？陳庭維：1一個啊。
被告：好。
⒊佐以被告自承該次有將0.5公克的甲基安非他命交給陳庭維
，但陳庭維沒有給付約定的1千元價金（他字卷第93頁），足認被告確有於附表編號2所示時地販賣甲基安非他命予陳庭維之事實。被告雖改口辯稱：隔天（指12月13日）陳庭維又來找我說要一起去找藥頭拿，結果他沒有錢，我說沒有錢如何跟人家拿，因為我自己還有，我就拿給他一樣2、3百元的量，但我跟他說連同昨天給他的量，要他應該把本錢約
5百元還給我，結果陳庭維也沒有給我 錢云云 （本院卷第47頁背面）。然依上開譯文所示，並無被告與陳庭維相約去找藥頭買毒品之對話，被告甚至有主動兜售毒品之舉動，倘非有利可圖，被告應無與陳庭維數度電話相約，且刻意外出原價轉讓毒品、甚至提供施用工具給陳庭維之可能。
⒋陳庭維雖改稱：102年12月12日是我沒有錢，就把被告騙出
來，想說看可不可以拿到甲基安非他命，但被告沒有出來，記得那天下雨，我在健保局那邊淋雨，因為健保局那邊沒有地方躲雨云云（原審卷第106頁、107頁背面）。但此部分證述除與其先前證述內容歧異外，亦與被告自承當天確有見面交付甲基安非他命給陳庭維之說法不同，自無可採。以上足認被告確有附表編號2所示犯行，且依卷內事證，無從認定陳庭維已給付該次交易價金，起訴書附表編號2認定被告該次販賣甲基安非他命之犯罪所得為1千元，尚有未合。㈣認定附表編號3犯行所憑證據⒈陳庭維證稱：102年12月16日下午4時許，我先打電話給被
告要買毒品，這次是跟被告買1千元的甲基安非他命，交易地點一樣也是在榮民南路消防局對面的洗衣店（他字卷第72至73頁）這次也是用欠的，我沒有給被告錢等語（原審卷第
112頁）。⒉觀之附表編號3之相關通訊監察譯文（他字卷第119頁背面），核與陳庭維之證述情節相符：
102年12月16日下午4時5分58秒許：陳庭維：你在哪？被告：在家。
陳庭維：我找你啊，我等等過去，到的時候打給你我要拿。被告：不要講那麼明啦，幾個人啦？陳庭維：我1個人。
⒊佐以被告自承該次有將0.5公克的甲基安非他命交給陳庭維
，但陳庭維沒有給付約定的1千元價金（他字卷第93頁），足認被告確有於附表編號3所示時地販賣甲基安非他命予陳庭維之事實。被告雖改口辯稱：102年12月16日當日為雨天，而陳庭維證稱有一次因為下雨，被告沒有赴約，足認被告於16日當天並未與陳庭維見面，自無交易毒品之可能云云。
然陳庭維一度堅稱被告是102年12月12日沒來赴約（原審卷第106頁），102年12月16日確有完成交易（原審卷第112頁）， 嗣附 和被告說法而改稱：只記得有一天下雨，被告沒來，究竟是哪一次忘記了云云（原審卷第112頁背面），前後證述內容歧異不一，不能排除係事後迴護被告所為之不實證詞。被告雖提出102年桃園氣象站逐日雨量資料及Google街景照片（本院卷第25至27頁），擬證明102年12月16日當日確有下雨，且消防局正面、側面均未提供行人避雨設施，核與陳庭維證稱有一次下雨被告沒有赴約，所約地點沒地方躲雨等情相符云云。然被告已於警詢中自白102年12月16日有交付甲基安非他命予陳庭維，且陳庭維數度堅稱該次有完成交易，只是用欠的沒有給錢，則陳庭維所稱記憶中有一次下雨被告沒有赴約乙節，就令屬實，亦可能係被告與陳庭維於附表編號1至3所示時地以外之另次交易行為，尚難憑此否定被告與陳庭維上開一致之供證內容。況被告如未依約前往，任憑陳庭維在大雨中等待，陳庭維事後應會有抱怨之舉，但依卷附相關譯文（偵字卷第78頁背面以下），並未見陳庭維事後致電被告抱怨爽約乙事（按：該日晚間10時許致電被告持用門號之人為女性，並非陳庭維），亦無從認定被告上開辯解屬實。以上足認被告確有附表編號3所示犯行，且依卷內事證，無從認定陳庭維已給付該次交易價金，起訴書附表編號3認定被告該次犯罪所得為1千元，尚有未合。
㈤認定附表編號4犯行所憑證據
1.被告自承於附表編號4所示時間，在家中交付甲基安非他命予黃德勝之事實（原審卷第158頁），核與黃德勝證稱102年12月26日確與被告有毒品交易等情相符（他字卷第82頁背面）。
⒉黃德勝先於偵查中證稱：我於102年12月26日先付給被告1
千元，過了3、4天後，被告才拿1小包甲基安非他命給我（他字卷第82頁背面、83頁）。 嗣改 稱：我從未與被告交易毒品，警詢及偵查中所言都是按照警察的說法而為陳述。被告則辯稱當天是在家中無償轉讓甲基安非他命給黃德勝施用（本院卷第47頁背面）云云。惟依附表編號4之相關通訊監察譯文所示（他字卷第117頁）：
⑴102年12月26日晚間7時18分32秒許：
被告：沒錢了啦。
黃德勝：可以過來嗎？被告：還是你過來？我晚上沒辦法跑，我晚上無法承受被（警察）攔下來這樣。
黃德勝：這樣歐。
黃德勝：好啦，我現在過去好了，坐計程車幾百？被告：我現那邊沒租了黃德勝：不然在哪？被告：我沒住那…不然你一樣去那邊啦，我在那附近而已。
黃德勝：好，我到了再打給你。
被告：好。
⑵102年12月26日晚間7時45分19秒許：
黃德勝：我到了。
被告：等一下（背景接聽另一電話…你先給我1錢）。⑶上開對話內容顯示被告與黃德勝確有於102年12月26日見面
之事實，倘被告當時並無毒品現貨，黃德勝應無專程自費搭計程車前來見面並先行支付價金之理。足認被告於警詢中供承：上開通話內容是黃德勝請我送甲基安非他命過去，但我怕晚上出門會遇上臨檢，所以要黃德勝坐計程車過來向其拿，同日晚間7時45分許黃德勝表示到了之後，我以0.5公克
1千元之代價販賣甲基安非他命給黃德勝等語（他字卷第86頁），應與事實相符。被告、黃德勝事後翻異之供證，顯與事實不符，無可憑採。
⒊以上足認被告確有附表編號4所示犯行。起訴書附表編號4
認定交付毒品之地點與時間容與卷內事證及本院認定不符，佐以被告自承案發當時實際居住在桃園市○○區○○街之租屋處（地址不詳；原審卷第219至222頁），爰更正交易地點及毒品交付時間如本判決附表編號4所示。
㈥認定附表編號5犯行所憑證據
1.吳朝熙證稱：103年1月12日被告有拿2千元的甲基安非他命給我，這次購買沒有錢就先跟被告欠著，交易地點是在我家附近之萊爾富便利商店等語（他字卷第79頁）。
⒉觀之附表編號5之相關通訊監察譯文（他字卷第116頁），核與吳朝熙之證述情節相符：
⑴103年1月12日下午1時59分12秒許：
被告：你以後打這支就好了，另外那都不要打了吳朝熙：再打一雀啦。
被告：你等我回來啦，晚點啦。
吳朝熙：幾點？被告：5~6點啦，若我沒到就是7~8點。
吳朝熙：現在不能馬上過來嗎？被告：現在不行啦，又不一次說，我現在回來了啦，你每次都這樣。
吳朝熙：就打不夠啊。
被告：電話不要說那些有的沒有的啦，一雀（音譯）打完就好了啦，要打等我下班再過去打啦。
吳朝熙：好啦。
⑵103年1月12日下午4時16分51秒許：
被告：…（聽不清楚）歐，你現在下來阿，我先拿2千借你歐。
吳朝熙：好啦。
被告：15號要還我歐。
吳朝熙：我領錢再給你。
被告：你現在下來阿。
吳朝熙：好。
⒊佐以被告自承：吳朝熙要向我購買甲基安非他命，我要吳朝
熙在電話中不要亂說話，後來我有拿不到1公克的甲基安非他命給吳朝熙，先讓吳朝熙欠著不收錢，我都算吳朝熙每公克2千元等語（他字卷第87頁背面、88頁），核與上開譯文中被告對吳朝熙稱「我先拿2千借你」等情吻合，足認被告確有於附表編號5所示時地販賣甲基安非他命予吳朝熙。縱令吳朝熙自稱為重度精神障礙之人（原審卷第161頁背面），亦無礙於其證述內容與卷證相符之事實。被告雖改口辯稱：我沒有於附表編號5所示時地交付甲基安非他命給吳朝熙，電話中提到「打一雀」、「打麻將」確實是指打麻將，與毒品交易無關云云。然吳朝熙明確證稱被告當天有給一點甲基安非他命（原審卷第162頁），足見被告上開辯解並不實在，縱使被告與吳朝熙於上開譯文中提及「打一雀」、「打麻將」等語並非毒品交易暗語，亦無從推翻被告與吳朝熙於附表編號5所示時地交易甲基安非他命之事實。以上足認被告確有附表編號5所示犯行。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認有販賣甲基安非他命之事實，固難查悉其原取得毒品之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論任何包裝，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。經查，被告與陳庭維、黃德勝、吳朝熙等人間並無特殊情誼，其等事前透過電話相約，刻意於約定之時間、地點碰面，以有償方式進行毒品交易，被告應具有賺取利潤之牟利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告確有如附表所示販賣甲基安非他命5次之犯行，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告就附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯5次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因槍砲、毒品等案件，先後經判處有期徒刑3年3月
、7月（嗣經減為3月15日）、8月（嗣經減為4月）確定，並經本院裁定應執行有期徒刑3年10月，於98年12月9日縮短刑期假釋，於99年11月20日假釋期滿，未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑
，得併科1千萬元以下罰金。而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表所示販賣甲基安非他命之各次交易數量均約1公克或少於1公克，數量非鉅，足認被告販賣毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，是以被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大。而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告所為如以上開法定本刑最輕度相繩，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表所示各次犯行均酌量減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
㈣毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1975號判決意旨參照）。被告雖於警詢中自白附表所示販賣甲基安非他命5次之犯行，然於審判中並未自白相關犯行，僅承認於附表編號1、2、4所示時地「無償轉讓」甲基安非他命予陳庭維、黃德勝等人，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，自無上揭減輕其刑規定之適用。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於附表編號2所示時地，除販賣甲基安非他命1千元予陳庭維外，同時地販賣第一級毒品海洛因1千元予陳庭維，此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以陳庭維之證述及其與被告間之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認上情，辯稱附表編號2所示時地僅有交付甲基安非他命予陳庭維，並未有海洛因之交易行為等語。經查：
㈠陳庭維證稱：102年12月13日晚間跟被告約在被告住處附近
的洗衣店，後來有買到各1千元的海洛因和甲基安非他命，地點在中壢市○○○路消防局附近，通訊監察譯文中「珠珠」就是指吸毒用具等語（他字卷第72頁）；參以當日通訊監察譯文之對話內容出現「女生」、「女孩子」、「長頭髮」等關於海洛因之交易暗語（最高法院100年度台上字第2252號判決意旨參照），且被告於警詢中自承曾經販賣海洛因予陳庭維（他字卷第84頁背面），公訴意旨據以認定被告於附表編號2所示時地販賣海洛因予陳庭維，固非全然無據。㈡惟查，被告雖於警詢中自承曾經販賣海洛因予陳庭維，但該
次問答中並未具體指明販賣時地及價格數量，是否已自白於附表編號2所示時地販賣海洛因1千元予陳庭維，即非無疑；參以被告經警方提示102年12月13日當日通訊監察譯文後，明確供稱譯文中「落咖」（台語，長腳之意）是某女性友人，當天與「落咖」去找陳庭維一起施用甲基安非他命，稍晚確有交付0.5公克的甲基安非他命予陳庭維，當時有問陳庭維有沒有人要毒品，陳庭維回稱「長頭髮」表示海洛因，但「他最後將上述安非他命拿走後便沒給我錢了」等語（他字卷第92、93頁），更見被告並未自白於上開時地販賣海洛因予陳庭維。而前揭通訊監察譯文內容雖有「女生」、「女孩子」、「長頭髮」等疑似涉及海洛因交易之暗語，但不能排除被告所稱確有「落咖」女子存在之可能性，亦無積極證據足以認定被告與陳庭維已就海洛因買賣議定價格數量等交易條件，更無雙方已完成海洛因交付之積極事證。則毒品交易買方即陳庭維所為不利於被告之證述，因無補強證據足以擔保其憑信性，無由認定被告確有公訴意旨所指販賣海洛因之犯行。
㈢公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉
證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。本案被告與陳庭維於102年12月13日通話內容雖有涉及海洛因之交易暗語，但不能排除被告上開辯解為真實之可能性，復無證據足以認定雙方已完成海洛因之交易，因仍有合理懷疑之存在，自不能遽為有罪之認定。此部分本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與上開論罪如附表編號2所示販賣第二級毒品部分間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人於毒品賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決雖於事實欄認定被告基於營利犯意而為附表所示販賣甲基安非他命之犯行，但理由欄並未敘明此一認定所憑證據及心證理由，而有理由不備之違誤；㈡死刑、無期徒刑，均不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項定有明文。原判決認定被告就附表編號1、3至5所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，編號2部分係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（此部分經本院撤銷改判而不另為無罪諭知），均應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，漏未敘明法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，容有未洽；㈢依卷存證據不能證明被告於附表編號2所示時地同時販賣海洛因予陳庭維（理由詳前述），原審未予詳查，遽論被告於上開時地同時販賣海洛因、甲基安非他命予陳庭維，並應依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品罪云云，亦有未當。被告否認如附表所示販賣甲基安非他命等犯行而提起上訴，所持各項辯解，均經本院指駁如前，此部分上訴，雖無理由，但被告否認於附表編號2所示時地販賣海洛因予陳庭維，上訴指摘原判決不當，為有理由；復以原判決有前述可議之處，已屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告正值壯年，明知甲基安非他命為政府列管之毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為販賣毒品之犯行，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序，犯後亦未坦然面對錯誤；被告販賣之甲基安非他命數量、交易金額非鉅，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有異；併慮其犯罪動機、方法、智識程度、品行素行、生活狀況等一切情狀，就附表所示各罪分別量處如主文第2項（即附表「本院判決」欄）所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告各次犯行之行為模式暨所犯罪名均相同，並非集團或組織性犯罪，被告亦無明顯之反社會人格特質，爰就附表所示各罪合併定其應執行之刑為有期徒刑6年，以使輕重得宜，罰當其責。
三、沒收部分㈠未扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）係
被告所有供犯罪所用之物，因無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其各次販毒之主刑下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。查被告販毒予黃德勝所得之金額，雖未扣案，仍應於被告該次犯行之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販毒予陳庭維、吳朝熙部分（即附表編號1至3、5部分），既均尚未收得價金，被告即無實際所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國104年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬─────┬──────┬─────┬────────┬───────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易之毒品│原判決宣告刑│本院判決││││││種類、數量│││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤│1│陳庭維│102年12月│桃園市中壢區│甲基安非他│呂紹安販賣第二級│呂紹安販賣第二││││12日晚間8│中山東路3段│命0.5公克│毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，││││時48分許後│525號健保局│，價格1千│期徒刑4年2月。│處有期徒刑3年││││某時│附近│元（未收取│未扣案之00000000│10月。未扣案之││││││）│63門號行動電話1│行動電話1支（│││││││支（含SIM卡1張│含0000000000門│││││││）沒收，如全部或│號SIM卡1張）│││││││一部不能沒收時，│沒收，如全部或│││││││追徵其價額。│一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤│2│陳庭維│102年12月│桃園市中壢區│甲基安非他│呂紹安販賣第一級│呂紹安販賣第二││││13日晚間9│榮民南路消防│命0.5公克│毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，││││時8分許後│局附近│，價格1千│期徒刑15年8月。│處有期徒刑3年││││某時││元（未收取│未扣案之00000000│10月。未扣案之││││││）│63門號行動電話1│行動電話1支（│││││││支（含SIM卡1張│含0000000000門││││││＊原審認定│）沒收，如全部或│號SIM卡1張）││││││同時地販賣│一部不能沒收時，│沒收，如全部或││││││海洛因1千│追徵其價額。│一部不能沒收時││││││元，本院就││，追徵其價額。││││││此部分不另││││││││為無罪諭知│││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤│3│陳庭維│102年12月│桃園市中壢區│甲基安非他│呂紹安販賣第二級│呂紹安販賣第二││││16日下午4│榮民南路消防│命價格0.5│毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，││││時5分許後│局附近│公克，1千│期徒刑4年2月。│處有期徒刑3年││││某時││元（未收取│未扣案之00000000│10月。未扣案之││││││）│63門號行動電話1│行動電話1支（│││││││支（含SIM卡1張│含0000000000門│││││││）沒收，如全部或│號SIM卡1張）│││││││一部不能沒收時，│沒收，如全部或│││││││追徵其價額。│一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤│4│黃德勝│102年12月│桃園市中壢區│甲基安非他│呂紹安販賣第二級│呂紹安販賣第二││││26日晚間7│華勛街之租屋│命價格0.5│毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，││││時45分許後│處│公克。1千│期徒刑4年2月。│處有期徒刑3年││││某時││元（已收取│未扣案之00000000│10月。未扣案之││││││）│63門號行動電話1│行動電話1支（│││││││支（含SIM卡1張│含0000000000門│││││││）沒收，如全部或│號SIM卡1張）│││││││一部不能沒收時，│沒收，如全部或│││││││追徵其價額；未扣│一部不能沒收時│││││││案之販賣毒品所得│，追徵其價額；│││││││新臺幣1千元沒收│未扣案之販賣毒│││││││，如全部或一部不│品所得新臺幣1│││││││能沒收時，以其財│千元沒收，如全│││││││產抵償之。│部或一部不能沒││││││││收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤│5│吳朝熙│103年1月│桃園市桃園區│甲基安非他│呂紹安販賣第二級│呂紹安販賣第二││││12日下午4│國豐六街215│命約1公克│毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，││││時16分許後│號附近之萊爾│，價格2千│期徒刑4年4月。│處有期徒刑3年││││某時│富便利商店│元（未收取│未扣案之00000000│11月。未扣案之││││││）│63門號行動電話1│行動電話1支（│││││││支（含SIM卡1張│含0000000000門│││││││）沒收，如全部或│號SIM卡1張）│││││││一部不能沒收時，│沒收，如全部或│││││││追徵其價額。│一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│└──┴───┴─────┴──────┴─────┴────────┴───────┘