裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第26號上訴人即被告 李家賢 選任辯護人 黃奉彬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴緝字第91號中華民國104年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15534號）及移送併辦（同署103年度偵字第19349號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李家賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後於：
㈠民國103年2月6日14時22分， 楊正輝 以0000000000號行動
電話與李家賢持用之如附表二編號1所示之行動電話（搭配未扣案如附表二編號3所示SIM卡）連繫，表示欲向李家賢購買甲基安非他命，李家賢乃允諾之，因李家賢身體不適，遂囑咐與其有販賣甲基安非他命以營利犯意聯絡之同居女友 陳金 雀（業經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第626號判決有期徒刑二年確定）前往交付， 陳金雀 於同日14時35分許，在高雄市○○區○○路○○○號「左新加油站」，交付重量不詳之甲基安非他命一包予楊正輝，並收受楊正輝給付之新臺幣（下同）500元，嗣陳金雀再將之全數轉交李家賢。㈡103年2月21日16時58分許， 余明澤 以其持用之0000000000
號行動電話與李家賢持用之如附表二編號2所示之行動電話（搭配未扣案如附表二編號4所示SIM卡）連繫，表示欲向李家賢購買甲基安非他命，李家賢乃允諾之，嗣於同日17時14分許雙方通話後不久，李家賢在高雄市○○區○○路○○○號「左新加油站」附近之7-11便利超商前，交付重量不詳之甲基安非他命一包予余明澤，並當場向余明澤收取1,000元現金。
㈢103年3月2日9時38分許， 彭麗霞 以其持用之0000000000
號行動電話與李家賢持用之如附表二編號1所示之行動電話（搭配未扣案如附表二編號3所示SIM卡）連繫，表示欲向李家賢購買甲基安非他命，李家賢允諾之，嗣於同日9時46分許雙方通話後不久，李家賢在高雄市左營區義民巷巷口交付重量不詳之甲基安非他命一包予彭麗霞，並當場向彭麗霞收取1,000元現金。
㈣103年3月5日0時59分許， 黃麗玲 以其持用之0000000000
號行動電話與李家賢持用之如附表二編號1所示之行動電話（搭配未扣案如附表二編號3所示SIM卡）連繫，表示欲向李家賢購買甲基安非他命，李家賢允諾之，嗣於同日1時24分許雙方通話後不久，李家賢在高雄市○○區○○○路○○號「多媚遊藝場」，交付重量不詳之甲基安非他命一包予黃麗玲，並當場向黃麗玲收取1,500元現金。
二、嗣因警員對李家賢持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號實施通訊監察，發現李家賢與黃麗玲、楊正輝、彭麗霞、余明澤間有前述通聯內容，乃於103年6月11日21時50分許，持檢察官開立之拘票，前往高雄市○○區○○○○路○○○號「花漾汽車旅館」第205號房拘提李家賢，並當場扣得如附表二編號1至2、附表三所示之物，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之
4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。而上訴人即被告（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第47、59頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李家賢於原審審理中自白不諱（見原審院三卷第54頁），與證人楊正輝（警二卷第95-100、104-108頁，偵一卷第43-45頁）、余明澤（偵一卷第138-14
1、152-153、177頁）、彭麗霞（偵一卷第83-87、95頁）、黃麗玲（警一卷第47-55頁，偵一卷第29頁）於警詢及偵查中之證述、證人即共同被告陳金雀於警詢及偵查（警一卷第75-87頁，偵一卷第45頁）暨法院審理中（見原審院二卷第89、117、123-124頁）之陳述情節互核相符，並有通訊監察譯文（見原審院二卷第46、59、61、65頁）、高雄政府警察局刑事警察大隊偵辦刑案指認犯罪嫌疑人一覽表（警一卷第67-69頁，偵一卷第93-94、147-148頁，警二卷第111-112頁）、同大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第91-99頁）、查獲照片（警一卷第113-119頁）在卷足憑，另有扣案如附表二編號1、2所示物品可佐，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證。又甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，被告於為本案販賣毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
公告之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告前揭犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共四罪。其於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳金雀就前揭犯罪事實一㈠所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告四次販賣第二級毒品罪間，犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意而為，應予分論併罰。另檢察官移送併辦之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實為同一事實，故本院自應併予審理，附此敘明。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈刑法第47條第1項加重部分：被告於94年間因違反槍砲彈
藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第17號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金十萬元確定（下稱第一罪）；又於95年間因詐欺案件，經同院以95年度簡字第6263號判決判處有期徒刑三月確定（下稱第二罪），上開第二罪嗣經法院裁定減為有期徒刑一月又十五日，並與第一罪合併定應執行有期徒刑三年三月確定，入監執行後於99年7月22日假釋付保護管束（執行易服勞役至99年11月9日出監），至100年3月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第31-32頁）。被告於上開徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，俱應論以累犯，惟被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項不得加重，僅就其他法定本刑部分依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕部分：
⑴查被告就犯罪事實一㈠㈢㈣所示犯行，已於偵查（見警
卷第11-19頁，偵一卷第55、159-164、172頁）及原審審理中（見原審院二卷第88頁，原審院三卷第54頁）自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分先加後減之。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2項規定，如檢察官已行
偵訊，則必須於偵查及審判中均有自白，始有適用，缺一不可。苟於偵查中未自白犯罪，迄至審判中始為自白，即無該項減刑之適用。就犯罪事實一㈡所示被告販賣甲基安非他命予余明澤部分，上訴及辯護意旨以：被告係因司法警察詢問時未提示余明澤口卡使其辨認，又未當場播放錄音予被告辨識，被告因而將另一位啞巴購毒者 張振光 混淆，才否認犯行；但檢察官訊問被告時有提出余明澤照片，被告始回想起有販毒之情，故被告此部分雖曾否認犯行，仍符合偵查及審判中自白之規定，自得減輕其刑云云（見本院卷第11、17頁）。經查：
①被告於103年7月9日警詢時， 經警 提示其與余明澤
於103年2月21日之通訊監察譯文（見偵一卷第165至166頁），被告陳稱：103年2月21日的對話是余明澤要向其購買甲基安非他命，余明澤之前都是向 李復國 買毒品，其跟余明澤不熟，當時余明澤二次要向其買甲基安非他命都被其拒絕，因為余明澤都是要拿照相機及手錶之類的東西來換毒品，所以其就沒有賣給余明澤，毒品交易沒有成功云云（見偵一卷第159至161頁）。嗣於同日檢察官偵訊時供稱：「（問：
余明澤稱103年2月21日下午5時10分許，在高雄市左營區『左新加油站』對面的「7-11」前跟你買1,00
0元的安非他命？）沒有」、「（問：余明澤又於10
3年2月21日晚上6時許，打電話給你質疑東西有問題？）他都是拿手機來要跟我換，我說不要，我跟他不熟，他都直接到我住的那邊找李復國。他拿的東西是跟李復國拿的」云云（偵一卷第172頁）。其次，本案詢問被告之警員 陳文政 於本院審理時證稱：依照一般作業程序會將買毒者口卡片提供予被告辨認，但本件有無提供證人余明澤口卡片及播放錄音乙節已無記憶等語（見本院卷第61-62頁）。再者，依據被告與余明澤於103年2月21日之通訊監察譯文，其記載內容為「A（被告）：喂。B（余明澤）喂，你在哪裡...」、「A：喂。B：喂，我到了。A：好。
」、「A：喂。B：喂，都是這批貨嗎。A：是的」（見偵一卷第165至166頁）。
②依據上開證據資料綜合判斷：首先，依據上開通訊監
察譯文互動形式為以「喂」方式之口語溝通，警員既有提示上開通訊監察譯文予被告辨認，被告竟將前述口語對話內容，誤認為其係與另一位「啞巴」購毒者張振光之簡訊互動（見本院卷第65頁背面上方），顯不合理。其次，被告就何以未與余明澤達成毒品交易，均能具體說明係因余明澤要求以物易物方式為之，自無所謂不知該人為余明澤或誤認可能。再者，縱認警員未提出余明澤口卡片予被告辨識，但被告業已自承警詢後之偵查中，檢察官於訊問此節時有提示余明澤口卡使其辨認（見本院卷第11頁中段），惟被告仍否認有販賣毒品予余明澤。綜上，自難認定警員及檢察官於偵查中給予被告辨明自白機會時，有何違背實質正當之法律程序，因而妨礙被告為犯罪自白；而被告既於警詢及偵訊中均否認有販賣甲基安非他命予余明澤之犯行，揆諸上揭說明，就犯罪事實一㈡部分自不符該項減刑之要件。上訴意旨前開所辯，為不可採。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑部分：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出直接毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
然若該正犯或共犯固被查獲，但其等被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關；抑或有偵查（或調查）犯罪之公務員已先有相當之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，而非被告供出後始知悉者，即與上開規定不符，而無適用餘地。
⑵查被告固於警詢中供稱其毒品來源係綽號「 哥仔 」之人
，且其係撥打「哥仔」之行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品云云（見警一卷第9頁），然經函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，並未因被告之供述而查獲該綽號「哥仔」之人之情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年9月30日高市警刑大偵6字第00000000000號函在卷可參（見原審院二卷第81頁），是依前揭規定及說明，此部分未因被告供述而查獲「哥仔」之人，自不符該條項之減刑規定。
⑶次查被告於原審審理時稱其因本案遭羈押而為員警借詢
時，有向警方供稱本案販賣甲基安非他命之來源均係名叫「 陳立彥 （即 陳俊名 ）」之人（見原審院一卷第7頁，原審院二卷第89至90頁，原審院三卷第54頁）；另陳俊名販賣甲基安非他命予被告之犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第27937號起訴，臺灣高雄地方法院以104年度訴字第23號判決有罪，有前揭起訴書、判決書各一份附卷可稽（見原審院二卷第
159至160頁，原審院三卷第43至45頁）。辯護及上訴意旨乃主張警員於查獲被告並製作筆錄前，僅係推測懷疑被告之毒品上游為陳俊名，因無被告之證述，檢警對陳俊名聲請法院核發搜索票即遭駁回，是因為被告於本案供述後，始有足夠證據查獲陳俊名，被告自應符合供出毒品上游減刑規定云云（見原審院三卷第58頁反面、第65頁反面至66頁，本院卷第15-16頁）。經查：
①證人即本案承辦警員陳文政固曾於原審證稱：「（問
：你們當時就知道李家賢毒品的來源就是陳俊名？）應該是」、「（問：這是你們推測？或是有證據？）只是推測，因為沒有查到，我也不敢說是」、「（問：是否是去問過李家賢之後，經過李家賢的證詞，你們才有足夠的證據來查獲陳俊名？）對」、「當時我們有聲請搜索票，要同時去查陳俊名及李家賢，但是都被駁回」等語（見原審院二卷第119頁反面至120頁）。但該證人已於原審及本院審理中證稱：103年
7月9日製作警詢筆錄時，被告還沒有供出毒品上游陳俊名，而「陳立彥」是陳俊名的偏名。我們在對被告通訊監察的過程中，已經監聽到被告向陳俊名購買毒品的通聯內容，監聽期間陳俊名是用綽號跟被告通話，我們監聽了約一、二期後就知道「陳俊名」這個名字，即使被告沒有供出陳俊名，我們也能查獲陳俊名的資料，是由警方提出而供李家賢指認。原本我們是要同時聲請對陳俊名及被告的搜索票，但都被駁回，之後便由檢察官直接對被告開拘票，而因為陳俊名住比較遠，我們人手不夠就沒有去。其於原審提到推測陳俊名有販賣毒品予被告，是指根據監聽結果約有
八、九成把握可以確認二人應有毒品交易等語（見原審院二卷第118-121頁，本院卷第60-62頁）。其次，本件係因證人即警員陳文政所承辦之臺灣高雄地方法院102年聲監字第2378號、聲監續第4565號毒品危害防制條例通訊監察案件，於102年12月27日起實施通訊監察後，得悉被告所使用如附表二編號3、4門號疑有毒品買賣交易，因而持續實施通訊監察直至10
3年3月21日止，有該院通訊監察書所附監聽電話及譯文表可查（見原審院二卷第34-65頁）。又本件係由證人陳文政持檢察官於103年6月10日核發之拘票，於翌日即11日21時50分將被告拘提到案，有檢察官拘票影本一件可考（見偵一卷第5頁）。再者，被告係於103年6月12日經法官為羈押詢問時，初次供出毒品來源為「陳立彥」（見原審院一卷第7頁），然依據被告103年6月11日、6月12日、7月9日三次警詢筆錄記載，其僅於後二次陳稱「我想要提供線索給警方偵辦」（見警一卷第35頁，偵一卷第164頁），並無被告所謂有提供「陳立彥」或「陳俊名」之姓名資訊。
②依據上開證據資料，證人陳文政證稱實施通訊監察約
一、二期後即知悉陳俊名之人，且有八、九成把握可以確認被告與陳俊名應有毒品交易，可認證人陳文政最早於102年12月27日後二個月之103年2月底，已經知悉被告毒品上游來源為陳俊名。證人陳文政並因而經檢察官向法院聲請對被告及陳俊名實施搜索，但遭駁回，其後仍於103年6月10日向檢察官請求發給拘提被告之拘票，僅因人力不足而無法同時對陳俊名同時拘提，上開證詞與前述通訊監察及拘票等書證內容互核一致，亦可佐證證人陳文政證稱如何藉由通訊監察先行得知陳俊名之人，確實信而有據。縱使原聲請搜索之偵查作為經法院駁回，又縱使警詢筆錄並未記載被告有供出「陳立彥」或「陳俊名」之姓名資訊，而認被告確實有向證人陳文政供出上開姓名，仍無礙調查犯罪之公務員即證人陳文政依據前述證據資料，早於103年2月底時已有合理懷疑陳俊名為被告所供販賣毒品來源之人，而被告則直至103年7月間始提供上開資訊；再以證人陳文政證詞可知，其僅因人力不足而無法同時對陳俊名及被告為拘提，並非於當時尚不知悉被告之毒品上游為陳俊名。綜上，本件被告指認上游陳俊名之前，檢警早已掌握陳俊名相關販賣毒品之事證，復已獲得其個人年籍資料並先行調取之，僅待後續向被告查證及確認而已，揆諸前揭說明，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而無從認為被告得適用上開規定減輕其刑。上訴意旨前開所辯，尚不可採。
⒋刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科
以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。然條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。查被告就犯罪事實一㈠㈢㈣所示犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，最低處斷刑度可至有期徒刑三年七月；就犯罪事實一㈡之犯行，其最低處斷刑度為有期徒刑七年一月，上開處斷刑度顯然均無認科以最低度刑仍嫌過重之問題，尚無刑法第59條酌減其刑適用餘地，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪行明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得販賣，竟為一己私利而為販賣，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，誠應非難。惟念被告於原審審理中均坦承犯行，且其販賣毒品所得均非甚鉅、各次販賣金額差距不大。兼衡被告高職畢業之智識程度（見原審院二卷第4頁），自陳家庭經濟狀況勉持（警一卷第1頁「受詢問人欄」）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
又被告所犯前述各罪間，均無刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應予以定其應執行刑。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易對象人數及所獲不法利益之總額等情，定其應執行刑為有期徒刑八年；並說明沒收部分如下：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或
因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）；又將犯罪行為人因犯罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收、追徵、追繳等規定。就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同（最高法院70年臺上字第1186號⑵等判例、66年
1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用）。
⒉關於犯罪所得部分：被告於前揭犯罪事實一㈠至㈣所示犯
行中取得之價金，係其販賣毒品犯行所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至前揭犯罪事實一㈠所示部分，雖係被告與另案被告陳金雀共同為之，然共同被告陳金雀於原審審理中陳稱：其幫李家賢向楊正輝收的500元，回到家就丟在桌上，其與李家賢同住時，自己有在火鍋店上班賺錢，李家賢則沒有工作等語（見原審院二卷第117、123頁反面）。可認陳金雀已將該次收取之500元價金全數轉交給被告，其本身並未分受，復未與被告共享該次販毒之所得利益。從而，揆諸前揭規定及說明，自毋庸就被告此部分犯罪所得（即附表一編號1），在其項下宣告與陳金雀連帶沒收、抵償，附此敘明。
⒊扣案如附表二編號1、2及未扣案如附表二編號3、4所
示之手機及SIM卡等物，均為被告所有，分別供其犯本案販賣毒品犯行所用，業據被告供述在卷（見原審院三卷第57-58頁），就犯罪事實一㈠部分並無證據證明被告曾交付共同被告陳金雀供之支配使用，亦無證據證明附表二未扣案物品已經滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1至4所示各罪項下宣告沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
⒋扣案如附表三編號1所示之物，固經鑑明含有第二級毒品
甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份可參（偵一卷第186頁），惟被告供稱扣案之甲基安非他命係供己施用等語（警一卷第9頁），且該包甲基安非他命被查獲之時間係103年6月11日，與本件事實一所示被告最末於103年3月5日販賣第二級毒品之時間，已相隔約三月，且無證據證明與本件販毒犯行有關，自不能於本案諭知沒收銷燬。扣案如附表三編號2至3所示之物，經被告供稱係供其施用毒品所用（警一卷第9頁）；如附表三編號4至6所示之物雖經被告供承均屬其所有（見原審院三卷第55頁反面），然如附表三編號
4所示之物，被告供稱係用以記錄其與共同被告陳金雀於
103年6月查獲當月之花費（見原審院二卷第58頁），附表三編號5、6所示門號均非本案犯行所用，有前揭通訊監察譯文可稽；另扣案如附表三編號7所示之物，經被告供承係向其母借得等語（見警一卷第9頁，原審院三卷第58頁），非本件販賣毒品所得之物，復依本案卷內所存證據資料，並無證據證明上開扣案物與本案犯行相關，是均不予宣告沒收，均併此敘明。
㈡經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上
訴，主張有毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用，此業經論述如前，上訴意旨另主張原審量刑過重（見本院卷第17頁），惟查：
⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審業於前述理由中說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事。本院復查：被告就犯罪事實一㈠㈢㈣所示犯行最低處斷刑度為有期徒刑三年七月，就犯罪事實一㈡之犯行最低處斷刑度為有期徒刑七年一月，原審就此分別判處有期徒刑三年八月及七年二月，並無過重可言，上訴意旨就各別宣告刑主張量刑過重，顯無理由。
⒉按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯上開四罪，其總刑度為有期徒刑十八年二月，其主刑部分經原審僅定其應執行刑為有期徒刑八年，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。而被告所犯四次犯行之類型均屬甲基安非他命類，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類同一，販賣轉讓對象共四人，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流通，尚屬對同一範圍內之被害人實施數次犯行，又各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，且無所謂後次犯行逐次有法敵對意識升高之情事，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之外部及內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審定應執行刑量刑不當，同無理由。
⒊綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月15日
書記官許珈綺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│原審宣告刑（本院均上訴駁回）│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│1│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1所示之│││一（一）所示│第二級毒│物沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如│││犯行│品│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│2│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表二編號2所示之│││一（二）所示│級毒品│物沒收；未扣案如附表二編號4所示之物沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│3│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1所示之│││一（三）所示│級毒品│物沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如│││犯行││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│4│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1所示之│││一（四）所示│級毒品│物沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如│││犯行││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┴──────┴────┴──────────────────────┤│應執行刑：應執行有期徒刑捌年，扣案如附表二編號1、2所示之物沒收；未扣案如附││表二編號3、4所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒││品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐│編號│物品│數量│├──┼────────────────────────────┼─────┤│1│李家賢所有之TaiwanMobile牌行動電話（序號：0000000000000│1具│││90號)││├──┼────────────────────────────┼─────┤│2│李家賢所有之三星牌行動電話（序號：000000000000000號)│1具│├──┼────────────────────────────┼─────┤│3│0000000000號行動電話門號SIM卡（未扣案）│1枚│├──┼────────────────────────────┼─────┤│4│0000000000號行動電話門號SIM卡（未扣案）│1枚│└──┴────────────────────────────┴─────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐│編號│物品│數量│├──┼────────────────────────────┼─────┤│1│甲基安非他命（驗後淨重分別為1.359、3.482、1.541公克）│3包│├──┼────────────────────────────┼─────┤│2│玻璃球│1個│├──┼────────────────────────────┼─────┤│3│吸管│1支│├──┼────────────────────────────┼─────┤│4│帳單│5張│├──┼────────────────────────────┼─────┤│5│0000000000號行動電話門號SIM卡│1枚│├──┼────────────────────────────┼─────┤│6│0000000000號行動電話門號SIM卡│1枚│├──┼────────────────────────────┼─────┤│7│現金新臺幣│3萬元│└──┴────────────────────────────┴─────┘