裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第362號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告曾仁霆指定辯護人戴國石律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7290號、111年度偵字第4167號、111年度偵字第4169號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。如附表一編號二至四所示之罪，應執行有期徒刑 陸年 陸月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1所
示之轉讓時間、地點，以如附表一編號1所示之轉讓方式，無償提供未達淨重10公克之禁藥甲基安非他命予 吳晉宏 施用。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如
附表一編號2至3所示之交易時間、地點，以如附表一編號2至3所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號2至3所示之交易對象；復於如附表一編號4所示之交易時間、地點，以如附表一編號4所示之交易方式，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予佯裝毒品買家之員警。
二、嗣甲○○於如附表一編號4所示之交易時間、地點，著手販賣甲基安非他命時，經員警當場查獲，以現行犯逮捕甲○○，並扣得如附表二所示之物，再通知吳晉宏、 許博淵 到案說明，始悉全情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告甲○○暨其辯護人均同意有證據能力（本院卷第83頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、事實認定：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警000卷第6-12、14-19頁；警700卷第9-16頁；偵7290卷一第13-17、19-23頁；偵7290卷二第199-202頁；本院卷第8
3頁），與證人吳晉宏、許博淵於警偵訊時證述之情節互核均大致相符（警700卷第17-23頁；警600卷第21-27頁；偵7290卷二第109-112、167-168頁），且有如附表二編號1至5所示之物扣案可證。此外，復有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、蒐證照片、扣案物品照片、毒品初步檢驗報告單、聯華生技檢驗結果、偵查報告，被告使用通訊軟體Line、GRINDR對話紀錄擷圖等件在卷可考（警000卷第4-5、26-29、35-36、39-47頁；警700卷第5-7頁；警600卷第5-7頁；偵7290卷一第35-85、93-131、137-149、155-171、177-185、193-209頁；偵7290卷二第229、235、243-244頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告所為如附表一編號2至4所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者（既、未遂）之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典（著手）完成如前開交易，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號、109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，本案並無證據證明被告如附表一編號1所示之無償轉讓甲基安非他命予證人吳晉宏之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，則本於罪疑唯輕法則，自應認被告此次轉讓甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。又被告轉讓甲基安非他命予證人吳晉宏時，證人吳晉宏已成年之事實，有證人吳晉宏之警詢筆錄受詢問人欄年籍資料在卷可參（警700卷第17頁）。依此，被告轉讓甲基安非他命予證人吳晉宏之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告如附表一編號1所示之所為，自應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
二、核被告如附表一編號1所示之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；編號2至3所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；編號4所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣第二級毒品（既、未遂）前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣（既、未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表一編號1所示之部分，被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。其次，被告所為如附表一編號1所示之轉讓禁藥犯行（1次）、編號2至3所示之販賣第二級毒品犯行（2次）、編號4所示之販賣第二級毒品未遂犯行（1次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠被告如附表一編號4所示之部分，雖已著手販賣第二級毒品之
行為，然因佯裝毒品買家之員警不具購毒真意而未遂，審酌被告行為尚未發生毒品外流之真正實害，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定之規範目的原在於使犯同條例第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪名之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧。又所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自最高法院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議壹），而有例外。於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨。是行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承如附表一編號1所示之轉讓禁藥犯行等情，業如前述，揆諸上揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所為轉讓禁藥犯行，減輕其刑。又被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表一編號2至4所示之販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，均應依前開規定減輕其刑。又被告所犯如附表一編號4所示之之罪，同時有2種減輕事由之適用，應法遞減之。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之禁藥及第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案轉讓禁藥及販賣第二級毒品犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，再衡以被告著手販賣如附表二編號1所示之物，幸經員警誘捕偵查，未實際造成毒品流通之結果，僅止於未遂等犯罪情節，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其各次販賣毒品（既、未遂）之數量，販賣既遂部分犯罪所得之多寡；並兼衡其之前科紀錄（被告前無經論罪科刑前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為大學畢業之智識程度，目前在鐵工廠工作，經濟狀況普通之家庭經濟狀況（以上見本院卷第98頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一編號2至4所示之販賣第二級毒品2次、販賣第二級毒品未遂1次犯行，其時間集中在110年7月間，又其各該犯行侵害之法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯如附表一編號2至4所示之3罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。其次，按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示之物，為被告所有，供為如附表一編號4所示之著手販賣毒品之物等情，業據被告供承在卷（本院卷第45頁），而上開扣案物經初步檢驗結果，含有甲基安非他命成分之事實（詳如附表二編號1備註欄所示），有前引毒品初步檢驗報告單、聯華生技檢驗結果在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號4所示之販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬。至裝盛上開甲基安非他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併依上開規定宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併予敘明。
二、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查：
㈠扣案如附表二編號2所示之物，係被告所有，於其為如附表一
編號2至4所示之販賣第二級毒品（既、未遂）犯行時，供作量秤毒品所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第45頁），依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品（既、未遂）罪刑項下分別宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號5所示之物，係被告所有，於其為如附表一
編號1所示之轉讓禁藥犯行時，供作聯絡轉讓禁藥情事所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第45頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收。又該物亦為被告所有，於其為如附表一編號2至4所示之販賣第二級毒品（既、未遂）犯行時，供作聯絡交易毒品情事所用之物，亦據被告自承於卷（本院卷第45頁），依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品（既、未遂）罪刑項下分別宣告沒收。
三、扣案如附表二編號3所示之物，為被告所有，供為預備販賣毒品分裝毒品所用等情，業據被告供承在卷（本院卷第45頁），而扣案如附表二編號3所示之物係尚未使用，認上開物品應係供被告日後分裝甲基安非他命以供販賣使用，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品（既、未遂）罪刑項下分別宣告沒收。
四、犯罪所得部分：如附表一編號2至3所示之被告販賣第二級毒品犯行所得價金，均為被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、至如附表一編號4所示佯裝毒品買家之員警以誘捕偵查方式交付予被告如附表二編號4所示之購毒價金3,000元，業於查獲現場由員警控制被告，並已發還員警，有前引扣押物品目錄表可徵（警分偵字第11031729000卷第28頁），被告既未能實際獲得販毒之不法所得，販賣行為僅止於未遂，自毋庸諭知犯罪所得之沒收，併此敘明。
六、按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。至扣案如附表二編號6所示之物，並無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第四庭審判長法官林鈴淑
法官陳政揚法官蕭筠蓉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月20日
書記官林依靜附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之附表一：
編號交易/轉讓對象交易/轉讓時間（民國）交易/轉讓方式（金額為新臺幣）主文（宣告罪名及處刑暨沒收）交易/轉讓地點1（即原起訴書附表編號1）吳晉宏(暱稱Seven)110年7月18日15時42分許吳晉宏先以通訊軟體line與甲○○所持用如附表二編號5所示之行動電話聯繫，約定轉讓甲基安非他命之時間、地點後，甲○○再於左列時間、地點，無償提供甲基安非他命予吳晉宏。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號五所示之物沒收。甲○○位在高雄市○○區○○路00號住處2（即原起訴書附表編號2）吳晉宏(暱稱Seven)110年7月21日18時7分許吳晉宏先以通訊軟體line與甲○○所持用如附表二編號5所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，甲○○再於左列時間、地點，販賣1,000元之甲基安非他命予吳晉宏，並當場完成交易。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號二至三、五所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○位在高雄市○○區○○路00號住處3（即原起訴書附表編號3）許博淵(暱稱淫騷0)110年7月25日20時30許許博淵先以通訊軟體GRINDR與甲○○所持用如附表二編號5所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，甲○○再於左列時間、地點，販賣3,500元之甲基安非他命予許博淵，並當場完成交易。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號二至三、五所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。屏東縣○○鎮○○路00號之波波洗衣店外4（即原起訴書犯罪事實二）佯裝毒品買家之員警110年7月26日14時30分許甲○○先以其持用如附表二編號5所示之行動電話使用通訊軟體GRINDR，以暱稱「Hi幫」向不特定人暗示可販賣毒品。適警執行網路巡邏勤務而查悉，即佯稱欲與甲○○約砲3P，惟自己並無毒品，甲○○即主動表示可販賣毒品，約定交易甲基安非他命之時間、地點、價金後，甲○○再於左列時間、地點，著手販賣3,000元之甲基安非他命予佯裝毒品買家之員警，交付毒品並收取價金後，經員警表明身分當場查獲而未遂，並當場扣得如附表二所示之物。甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號二至三、五所示之物均沒收。屏東縣東港鎮東港漁港深處之小丘「海之坵」附表二：
編號物品數量備註1甲基安非他命1包1.含袋重0.62公克2.初步檢驗結果：呈甲基安非他命陽性反應（毒品初步檢驗報告單、聯華生技檢驗結果，警000卷第35-36頁）。2.甲○○如附表一編號4所示著手販賣之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。2電子磅秤1台甲○○所有，供為如附表一編號2至4所示之販賣毒品（既、未遂）所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。3分裝袋1批甲○○所有，供販賣毒品（既、未遂）犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段規定沒收。4現金新臺幣3千元已發還員警，不予沒收。5行動電話1支1.含門號0000000000號SIM卡1張。2.甲○○所有，供為如附表一所示之轉讓禁藥、販賣毒品（既、未遂）聯絡所用之工具，依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。6普通重機車1輛1.車號000-000號。2.與本案無關，不予沒收。