裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2599號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2599號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣基隆監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第2號，中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第3051號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）87年9月5日執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3894號不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治（92年4月16日執行期滿），並於90年12月18日以90年度訴字第688號判決，判處有期徒刑十月確定。再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於92年1月18日以91年度訴字第400號判決，判處有期徒刑一年確定。另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院於91年10月30日以91年度易字第287號判決，判處有期徒刑三月確定。其所犯上開後二案件，嗣經臺灣基隆地方法院於92年3月7日以92年度聲字第124號裁定，合併應執行有期徒刑一年二月確定。其入監接續執行上開有期徒刑十月、一年二月後，於93年12月22日假釋出監，94年3月7日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年8月26日以94年度訴字第577號判決，判處有期徒刑一年確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年4月28日以95年度訴字第287號判決，判處有期徒刑一年、四月，應執行有期徒刑一年二月確定，嗣經臺灣基隆地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第111號裁定，減為有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定。其所犯上開二案件，嗣於96年7月16日執行完畢。且再因施用第一級毒品案件，先後經臺灣基隆地方法院判決，其情形如下：
㈠、96年10月26日臺灣基隆地方法院96年度訴字第700號刑事判決，有期徒刑捌月（已經判決確定，徒刑起算日期97年3月7日，指揮書執畢日期97年11月6日）
㈡、97年4月16日臺灣基隆地方法院以96年度訴字第1102號、97年度訴字第422號判處有期徒刑一年二月（三罪各為有期徒刑十月，定應執行有期徒刑一年二月，已經判決確定）。
㈢、97年2月27日臺灣基隆地方法院97年度訴字第2號刑事判決，有期徒刑九月（本院97年度上訴字第2599號，即本件）。
㈣、97年3月7日臺灣基隆地方法院97年度訴字第177號刑事判決，有期徒刑十月（本院97年度上訴字第2801號）。
㈤、97年5月30日臺灣基隆地方法院97年度訴字第806號刑事判決，有期徒刑七月（本院97年度上訴字第3429號）。
二、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於96年11月23日上午10時在基隆市○○街○○○號之1住處（起訴書記載為96年11月23日15時45分許為警採尿回溯1日內某時，在不詳處所，應予以更正），以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，嗣於同日15時許，在基隆市○○路○○巷○號3樓同安旅社301室，因另案通緝為警查獲，並扣得毒品海洛因一包（毛重0.25公克淨重0.02公克）及注射針筒一支等物，且查獲後經採尿送驗，結果呈毒品嗎啡陽性反應而悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物檢驗報告、毒品初步鑑驗報告單），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○雖於偵查否認上揭施用毒品犯行，惟於原審、本院時坦承在卷，且查：
㈠、被告經警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、毒品初步鑑驗報告單一紙附卷可稽，復有海洛因一包及注射針筒一支扣案可證，被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈡、被告前因施用毒品案件，經執行強制戒治，於92年4月16日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於強制戒治執行完畢後之五年內，再犯施用第一級毒品之犯行。
㈢、被告上訴略以：上訴人於96年中旬起先後觸犯施用毒品六案，其中三案，雖一罪一罰，但合併審判，分別判處有期徒刑十月，定執行刑有期徒刑一年二月（97年4月16日臺灣基隆地方法院96年度訴字第1102號、97年度訴字第422號刑事判決），另外三案卻分別判決（①、臺灣基隆地方法院97年度訴字第2號，有期徒刑九月，本院97年度上訴字第2801號。
②、臺灣基隆地方法院97年度訴字第177號，有期徒刑十月，本院97年度上訴字第2801號。③、臺灣基隆地方法院97年度訴字第806號刑事判決，有期徒刑七月，本院97年度上訴字第3429號），在同一法院、同依法條，同種犯行等三情形下，卻產生出兩種截然不同之判決，如此之判決非但實屬法律上之瑕疵，且難以信服，請准就另三案得以比照上述各判刑十月另又總得合為應執行有期徒刑一年二月等語，經查，依據卷附判決書與前案紀錄表，被告於下列時間施用第一級毒品海洛因，分別判刑如下：
１、96年7月17日下午5時。96年10月26日臺灣基隆地方法院96年度訴字第700號刑事判決，有期徒刑八月（已經判決確定，徒刑起算日期97年3月7日，指揮書執畢日期97年11月6日）。
２、①、96年9月27日上午10時許。②、97年1月1日晚間10時許。③、97年1月6日20時許。97年4月16日臺灣基隆地方法院96年度訴字第1102號、97年度訴字第422號刑事判決，三罪各為有期徒刑十月。應執行有期徒刑一年二月（已經判決確定，徒刑起算日期97年11月7日，指揮書執畢日期99年1月6日，97年11月7日入監）。
３、96年11月23日15時45分許為警採尿回溯一日內某時。97年2月27日臺灣基隆地方法院97年度訴字第2號刑事判決，有期徒刑九月（本院97年度上訴字第2599號，即本件）。
４、96年12月9日14時20分許為警採尿回溯一日內某時。97年3月7日臺灣基隆地方法院97年度訴字第177號刑事判決，有期徒刑十月（本院97年度上訴字第2801號）。
５、97年3月7日上午9時許為警採尿回溯一日內某時。97年5月30日臺灣基隆地方法院97年度訴字第806號刑事判決，有期徒刑七月（本院97年度上訴字第3429號）。
且依立法院刪除修正前刑法第56條之立法理由說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，刑法第56條連續犯規定刪除後，多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。業經最高法院於民國96年8月21日九十六年度第九次刑事庭會議決議在案。且94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（97年度台上字第1104號）。而被告以上所犯施用海洛因案件，依前述說明應採一罪一罰，是不論被告所陳之三案由原審合併以一判決書記載或三案分別判決，對於被告之權益均無任何影響，被告所要求者為將分別判決之三案，要求比照合併判決之三案（臺灣基隆地方法院96年度訴字第1102號、97年度訴字第422號刑事判決，三罪分別判處有期徒刑十月，定執行刑一年二月）所定執行刑之刑度處理，然此係刑法第51條、53條之問題，應由檢察官於被告所犯各罪於判決確定，視是否合於前述規定而聲請法院裁定，且係受理法院定執行刑之職權，並非被告提起上訴所得主張，是被告係將日後定執行刑關於定刑刑度（希望比照臺灣基隆地方法院96年度訴字第1102號、97年度訴字第422號刑事判決）之聲請誤以上訴方式要求處理，其上訴所陳，尚非可取。
㈣、綜上，被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告於強制戒治執行完畢後之五年內，再施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾受如事實欄所示有期徒刑之執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告犯罪之動機、曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，惟其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑玖月。扣案之白色粉末一包（淨重0.02公克），核屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，併同無法與之完全析離之分裝袋一只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照）。扣案之注射針筒一支為被告所有供其施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴以前詞指摘原判決不當，並非適法（理由前述），其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年8月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。