裁判字號：最高法院93年台上字第2934號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二九三四號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師上訴人丙○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三日第二審判決（九十三年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二四一八號、四００四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口，竟受綽號「 阿善師 」之 林文欽 允以每人酬勞新台幣（下同）二十萬元之厚利所誘，出於犯意聯絡，於林文欽自行與在泰國方面之友人接洽購買毒品海洛因後，甲○○、丙○○則負責由泰國以旅客夾帶方式運輸毒品海洛因入境我國，惟為尋覓負責夾帶之人，即分別由甲○○向原不知情之乙○○（前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，指揮書執行完畢日期八十七年七月三十一日）佯稱可至泰國打工，由丙○○向其未婚妻即未滿十八歲之少年莊○○（女，甲00年0月000日生，由上開法院少年法庭裁定移轉台灣新竹地方法院少年法庭處理）佯稱欲至泰國補渡蜜月，致原不知詳情之乙○○、莊○○欣然應允同往。甲○○即於九十一年十二月九日向設於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之「超凡旅行社」支付費用代辦前往泰國之機票。九十二年一月十五日（起訴書誤載為十六日）甲○○、丙○○、乙○○、少年莊○○即一起搭乘長榮航空公司ＢＲ０六一號班機前往泰國曼谷，抵達後，甲○○即以代保管為由，扣留乙○○、少年莊○○之護照及機票。在泰國期間四人均同進同出，除在曼谷市區旅遊外，甲○○、丙○○依林文欽所提供之當地電話號碼，與林文欽在泰國方面之友人即我國籍毒販綽號「 阿福 」、「 阿賓 」、「殺豬仔」等不詳姓名之人連繫，以便取得林文欽洽妥買入之毒品海洛因，事為乙○○發覺，至此乙○○始知此行係欲至泰國夾帶運輸毒品海洛因，乙○○雖表示不同意並要求返台，然經甲○○表示已扣留其護照、機票，其無法自行返國，及表示如順利運輸毒品入境，願給予二十萬元之報酬。乙○○在護照、機票被扣無法返台，加以在甲○○重利之引誘下，遂表示同意為其夾帶運輸毒品海洛因入境，丙○○亦將泰國行之主要目的告知莊○○。九十二年一月二十三日甲○○、丙○○取得毒品海洛因，藏置於所投宿之飯店，翌（二十四）日凌晨四時許，甲○○取出二大包毒品海洛因及其所有之束腰一件與膠帶等物，叫已知內情而有犯意聯絡之少年莊○○幫忙乙○○以膠帶將毒品海洛因捆綁於乙○○腰間，再以束腰套蓋其上，以掩人耳目，並將一小包毒品海洛因藏於乙○○上衣口袋，混裝單純出國返回之旅客，而夾帶毒品運輸進入我國國境。甲○○、乙○○即搭乘同日上午七時三十分之長榮航空公司ＢＲ０六二號班機，於同日上午十一時許，返抵我國，同日十二時八分許，乙○○在桃園縣中正國際機場入境檢查時，為財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）稽查人員在其腰間查獲以束腰及膠帶捆綁之二大包毒品海洛因（毛重八四六公克），在場之甲○○見事跡敗露，不敢逗留、乘隙逃逸。嗣乙○○經台北關稅局移送法務部調查局桃園縣調查站詢問時，主動供出共犯甲○○、丙○○及少年莊○○，並自其所穿著之上衣口袋取出所藏放之另一小包毒品海洛因（毛重四點三公克）（所查獲之二大包、一小包毒品海洛因，於送法務部調查局檢驗時已混同，合計驗餘淨重八三六點一三公克，包裝塑膠袋二大包、一小包含膠帶共重一三點五四公克，純度百分之八十六，純質淨重七一九點零七公克）。丙○○及少年莊○○則於次（二十五）日自泰國搭機返國，經警在中正國際機場派員檢查，未查獲渠二人身上有夾帶任何毒品。嗣九十二年三月五日，甲○○、丙○○及少年莊○○經台灣桃園地方法院檢察署檢察官傳喚到場並當場逮捕，發交法務部調查局桃園縣調查站及新竹市警察局調查，而查悉上情等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○、丙○○、乙○○三人（下稱上訴人三人）成年人與未滿十八歲之人共同實施運輸第一級毒品罪刑（乙○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限。刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。又按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危害或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。依警員 林進輝 於一審所為警察製作丙○○警訊筆錄及錄音經過等情之證述，以及第一審法院勘驗丙○○警訊錄音帶之結果（均見一審重訴字卷第一０五頁），可知丙○○受警訊時，警員係以電腦打字方式記載其陳述，事後再交丙○○宣讀並予錄音，亦即丙○○受警訊時，警員並未依上揭刑事訴訟法規定全程連續錄音，其警訊筆錄是否真實及是否可採為認定事實之證據？原審未審酌前揭應予審酌考量之情況，憑以論斷，自有未合。㈡倘認丙○○之警訊筆錄不應採為認定事實之證據，則摒棄該項證據，依憑其他證據是否仍足以認定上訴人三人前揭犯罪事實？原審漏未就上揭疑點，查明審酌論斷，遽採丙○○該項警訊陳述，作為認定事實之證據，又對於乙○○於九十二年四月三十日於一審翻異前供，供稱：之前在調查局、警訊及檢察官偵查中所為供述，是「我因為氣甲○○他不借我錢，所以我陷害他」等語（見一審重訴字卷第二十七頁）不予採納，竟未敍明取捨判斷之心證理由，原判決不無應於審判期日調查之證據未予調查及理由尚欠完備之違誤。㈢刑法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列事項，為科刑輕重之標準。上訴人甲○○於原審供稱：「上手是阿善師（指林文欽），是他要我帶陳（指丙○○）、林（指乙○○）去泰國的，是他安排『殺豬』、『阿賓』諸人，原審判我太重了」等語（見原審上重訴字卷第七十八頁），又稱： 伊確 係為抵償積欠林文欽十五萬元債務，始被迫接受林文欽之提議，代為尋覓乙○○等人至泰國曼谷夾帶海洛因入境等語（見附於原審上重訴字卷第一七五頁至第一七八頁之上訴理由狀記載），甲○○上開供述情節是否屬實？又丙○○是否僅參與推由乙○○夾帶毒品私運進口部分之犯行，於甲○○回國後，其即中止繼續犯罪之意思，不再為甲○○夾帶毒品進口？原判決於科刑時未查明審酌其二人上揭犯罪情狀，以為科刑輕重之標準，遽為判決，亦有欠洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十五日
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