裁判字號：最高法院107年台上字第393號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決107年度台上字第393號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官黃錦秋上訴人即被告陳崇哲選任辯護人劉衡慶律師
陳宏銘 律師上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月27日第二審判決（106年度上訴字第100號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度調偵字第2090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人即被告陳崇哲有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論陳崇哲以犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，共2罪，各處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年6月，及為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：
1.被告之行為係涉犯刑法第339條之4第1項第1、2款詐欺罪嫌，而該罪之最輕本刑為1年以上7年以下，其除於宣判前，於民國105年10月、11月分別償還2期和解款，其餘款項迄未依和解條件履行清償。原判決量刑過輕，自有不當。
2.被告雖否認取得犯罪所得，然原判決遽依其所辯，未衡酌其於取得新臺幣（下同）80萬元之犯罪所得後，縱依其迭於偵訊及歷次審理所言，僅可取得5%之報酬，依詐欺集團分工常態，其亦需先扣除可取得之5%報酬後，始將所餘款項交回詐欺集團之經驗法則，其至少已取得4萬元之犯罪所得。原審判決未綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即認被告於本件犯罪並未取得任何犯罪所得，而未依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵被告犯罪所得，亦有判決不備理由之違誤。
㈡被告上訴意旨略稱：
1.告訴人 何佩珍 、 鐘元香 （下稱告訴人2人）於警詢均證述，被告並非實際上為詐騙行為之詐騙集團成員，而是於詐騙行為終了後，前來取款之人，可見被告事後之取款行為，僅係受詐騙集團運用，所為之隨機行為，尚難以此直接推論被告與詐騙集團成員有何犯意聯絡或行為分擔；縱使被告知悉告訴人2人所交付之款項可能係不法利益，此亦係屬於詐欺集團實施詐術後之行為，僅屬事後幫助行為，非屬共同正犯，亦非幫助犯；雖被告自白犯行，然除其自白外，並無其他證據可佐被告與詐騙集團有共同實行詐騙行為，又被告究竟是否真的知道詐騙集團之手法、行徑、人數、以及會以冒用公務員方式詐騙等情？均有疑問，且未見原判決在事實欄有所認定並於理由欄詳敘憑以認定之依據。是以，被告是否為共同正犯，還是幫助犯，甚或連幫助犯都不是，皆不無研求之餘地，原判決僅以被告之自白作為本件犯罪之依據，自有判決不備理由之違法。
2.被告只知道自己加入一個疑似詐騙集團，然後依照詐騙集團指示做事，並不知道詐騙集團是以何種手法詐騙被害人，且並非實際冒充公務員打電話實施詐騙之人，僅係事後收取詐騙款項之人，因此是否確實具有「基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡」，不無商榷之餘地；再者，原判決於事實欄增加起訴書及第一審判決所無「基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡」之事實，係認定被告不僅是擔任事後取款之角色，並有事前與詐騙集團共同基於「基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡」策劃整起詐騙計謀，然未於理由欄說明憑以認定之理由，即有理由不備之違法；復於事實欄認定被告「基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡」與詐騙集團策劃整起詐騙行為，卻又於理由欄中說明被告「於本案中僅擔任出面向告訴人收取款項之車手工作」，認為被告並非幕後主使者或籌劃者，不清楚實際狀況，只是去做提錢取款的動作等情，可知原判決顯有主文、事實及理由不一致之處。
四、惟按：㈠原判決係依憑①被告之自白、②告訴人2人於警詢、偵查之
證述、③被告指認共犯之照片、④告訴人2人提出之銀行郵局明細、⑤105年3月15日及105年3月30日監視錄影畫面翻拍照片，以及卷內其他證據資料，經綜合判斷認被告之自白與事證相符，因而認定被告有事實欄一、二所載之犯行，並非僅以被告之自白作為本件犯罪之依據（見原判決第3頁）；而依原判決所憑認之何佩珍於警詢證稱，佯稱「張檢察官」之詐欺集團成員要其將50萬元交給一名自稱林姓役男等語（見警卷第16頁）及鐘元香於警詢證稱，佯稱「 張榮昌 」檢察官之詐欺集團成員向其說會由其助理役男「林春生」前去取款等語（見警卷第20頁反面），核與被告自承其係前去取款之人（又有監視畫面可佐）、對於檢察官起訴書所載之犯罪事實為認罪之表示，及對於其行為該當於三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財之要件並不爭執（其於原審並以書狀供明，見原審卷第105頁），尚無不合，則原判決依憑前述證據資料，認定被告與詐騙成員基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡等情，屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷，尚無違背客觀存在之經驗與論理法則。被告上訴意旨就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，不能認係適法的第三審上訴理由。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非以每一階段犯行均經參與為限。本件依原判決依憑上述卷內證據而認定：被告於105年2月底加入真實姓名、年籍不詳等成年人所組之詐欺集團，擔任詐欺集團之「車手」角色，並可獲得詐騙金額5％之報酬。旋與 孫聖鈞 （現由臺灣臺北地方法院以106年度審訴字第464號案件審理中）及數名真實姓名、年籍不詳之成年詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，先後冒用公務員名義撥打電話予告訴人2人，使告訴人2人信以為真，分別陷於錯誤，而依詐欺集團指示提款，被告與孫聖鈞或另1名真實姓名、年籍不詳成年人之詐騙成員，再依詐欺集團成員之電話指示，由孫聖鈞或該名詐騙成員負責把風，被告則分別向告訴人2人誆稱其係奉命前來取款之「林姓」替代役男，或前來取款之人員，告訴人2人遂先後將50萬元及30萬元交付予被告等事實，並於理由欄敘明：何佩珍遭騙部分，被告、孫聖鈞及真實姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另鐘元香遭騙部分，被告與另2名以上真實姓名年籍均不詳之詐騙集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯（見原判決第3至4頁）。核關於共同正犯之敘述，雖較為簡略，惟仍與共同正犯之成立要件尚無不合。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，且係經綜合調查之所得而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。被告上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。至於原判決於沒收部分敘明：被告「於本案中僅擔任出面向告訴人收取款項之車手工作，並負責將所收取之詐騙款項交付詐欺集團成員」等情，乃以二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之之說明，並未否定被告為共同正犯，亦未認被告係與詐騙成員策劃整起詐騙計畫，而是在說明被告於本案共同正犯中所擔任之角色，尚無其上訴意旨所指之原判決有主文、事實及理由不一致或矛盾之違法情形。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明：被告正值壯年，不思循正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益，為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團共同參與詐騙犯行，分別詐騙告訴人2人，使告訴人2人分別受有50萬元、
30萬元之損害，嚴重侵害告訴人2人之財產法益，並使公務機關之公信力受損，影響民眾對公務機關之信賴甚鉅，所為實不可取，惟念其犯後坦承犯行，知所悔悟，對鐘元香之損害賠償已完全給付、對何佩珍之損害賠償已部分給付，並兼其犯罪手段、犯罪參與程度、所生損害、智識程度、生活狀況等一切情狀，而為刑罰之量定，檢察官上訴意旨所指之和解及履行情形，亦經原審審酌在內，客觀上並未逾越法定刑度，或有濫用其裁量權限之違法情形，不容任意指摘，而執為第三審上訴之合法理由。
㈣按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。原判決已敘明：被告及其所屬之詐欺集團成員向本案被害人實施詐欺取財之犯行固詐得財物合計80萬元，惟被告僅擔任出面向告訴人收取款項之車手工作，並負責將所收取之詐騙款項交付詐欺集團成員，自無可能取得全部之詐騙款項，況徵諸被告於原審審理中供稱：當初是打電話借款2萬元，該集團的人說需要利息，而第1次向被害人取款成功後，錢由另1人拿走，伊沒有拿到任何錢，該集團的人叫伊下一次一起領，但這2次取款後都沒有拿到報酬等語（見原審卷第82頁）。因認被告雖於警詢時供稱其報酬是每次詐騙金額的百分之5等語（見偵卷第5頁），惟其於尚未取得約定報酬前，即經警查獲，足見實際上並未取得任何犯罪所得，爰不依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告宣告沒收、追徵犯罪所得等理由（見原判決第8頁）。
檢察官上訴意旨稱此部分有判決不備理由云云，係就原判決已說明之事項，仍執自己之說詞，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係憑持己見所為之事實上爭辯，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。應認檢察官及被告之上訴，均不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月17日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月29日