裁判字號：最高法院107年台上字第50號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決107年度台上字第50號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官曾鳳鈴被告范平原選任辯護人陳桓寬律師
阮宥橙 律師 李荃 和律師被告 黃紹民 選任辯護人 陳志峯 律師
張百欣 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月31日第二審更審判決（104年度上更㈠字第125號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30496號，101年度偵字第1489號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠被告范平原係桃園縣政府（已改制為桃園市政府）警察局交
通警察大隊大溪交通小隊（下稱大溪交通小隊）小隊長，被告黃紹民係該大溪分局（下稱大溪分局）南雅派出所（下稱南雅派出所）所長，范平原明知南雅派出所警員 吳楚凡 酒駕肇事案，依「分級處理交通事故權責劃分細部執行計畫」（下稱「細部執行計畫」）之事務分工，係其「主管」之事務，即有指示大溪交通小隊承辦同仁依法調查事證、製單舉發之職責與義務。又范平原曾以電話指示大溪交通小隊值班台警員 徐憶婷 ：「派出所去處理，那個勤指中心再問的話，你就說那個…那個沒有怎麼樣，那個叫派出所去跟他做處理就好了，他們有在問的話。」有100年3月27日凌晨0時16分電話通聯內容可稽，足認范平原係「有意」不循「細部執行計畫」規定之程序，報請機關首長調度移轉。原判決認定范平原之動機，係出於善意，黃紹民是出於謹慎，甚且畏懼影響職位，而希望由事發轄區之大溪分局中新派出所（下稱中新派出所）處理後續，更能瞭解案情，並無證據證明被告等之動機，係不予移送刑案及舉發違規，忽略范平原對黃紹民善意，及黃紹民畏懼調職之「動機」，正是渠等達成大溪交通小隊不依規定處理吳楚凡酒駕肇事案之共識，以及最後不舉發、不移送，而圖利吳楚凡免受裁罰之原因。被告等基於不同之動機，進而合意不舉發時，渠等即對吳楚凡將因此獲有不受裁罰之不法利益有所「認知」及「決意」，難謂被告等無「圖利」吳楚凡之意圖。原判決認被告等之動機是為黃紹民可能因而遭調動職位，或有損大溪分局（或南雅派出所）形象著想，吳楚凡是否獲得免繳罰鍰利益，根本不是被告等著眼之利益，而認被告等無圖利吳楚凡之主觀犯意，係混淆被告等圖利之「動機」與「意圖」。
㈡倘被告等之共識僅係將吳楚凡酒駕肇事案，移由中新派出所
辦理，該案由大溪交通小隊或中新派出所處理，均無法讓黃紹民立於積極任事可能免受調職處分之有利地位。且范平原既認黃紹民官位比較大，才於案發之初主動請示做法。對黃紹民而言，該案留在范平原督導之大溪交通小隊處理，當比交給非其管轄之中新派出所更方便瞭解案情，黃紹民何須多此一舉，要求范平原將該案交由中新派出所處理。范平原將該案交由中新派出所辦理，看不出對黃紹民有何善意。當可合理推論被告等之共識應係大溪交通小隊不處理吳楚凡酒駕肇事案，由南雅派出所「私下」處理。大溪交通小隊警員 郭國雄 雖於第一審審理中證述：「…范平原說經連繫後這個案子交給中新所處理。」云云，然與范平原於100年10月19日調詢時供稱：「吳楚凡肇事案係由我向南雅派出所所長黃紹民報告後，黃紹民即向我表示由其派出所接續處理該案，所以我便以電話指示郭國雄將該案直接移轉給南雅派出所。」等語不合，無論郭國雄係於電話中誤聽、誤解范平原之真意，或是雖知范平原要他交給南雅派出所自行處理，但基於警察之敏感，知道南雅派出所既非轄區派出所，又未經長官裁奪移轉，若遭揭露恐受波及，故將現場草圖及照片交給中新派出所警員 蔡幸男 ，用以置辯。郭國雄既未依正常程序處理，其證詞不足為被告等有利之證明。
㈢原判決認吳楚凡酒駕肇事案，並無移送給南雅派出所處理，
檢察官未指出中新派出所係受被告等之指示，而刻意不舉發，不能以臆測推論被告等有上下其手。然就蔡幸男而言，該案依規定並非由中新派出所處理，亦無上級首長批核，負責承辦該案之郭國雄僅交給其現場草圖及照片，郭國雄亦無移轉該案之權限。無論是中新派出所或蔡幸男，對於該案既無辦理權源，自然不會做後續處置，被告等根本不需要大動作上下其手，即能達成目的。雖原判決依憑蔡幸男於案發當日有對吳楚凡製作「刑法第185之3案件測試觀察紀錄表」、「汽車駕駛人酒後駕車生理協調平衡檢測紀錄表」，事後亦係中新派出所舉發吳楚凡酒駕違規行為，及經大溪分局將吳楚凡涉公共危險罪嫌移送檢察官偵查，而為不起訴處分，認吳楚凡酒駕肇事案已移由中新派出所辦理。然查，吳楚凡酒駕肇事發生於000年0月00日23時20分，吳楚凡因傷重隨即被送往醫院急救。上開紀錄表製作或檢測之時間，竟然同為
100年3月26日23時20分，不甚合理，自不足以認定中新派出所自100年3月26日即接辦該案。又該案移送檢察官偵辦時檢附之財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）生化檢驗報告，戳章蓋印日期為100年10月22日，吳楚凡警詢筆錄之製作日期亦係100年10月22日，「桃園縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單」開單日期為100年10月23日，郭國雄則於100年10月21日繪製現場圖。可證吳楚凡酒駕肇事案，自始未經移轉給中新派出所。檢察官於100年10月19日發動本案搜索後，中新派出所才緊急向醫院取得吳楚凡之血液檢驗報告，製作相關筆錄、觀察紀錄表、檢測紀錄表，並請郭國雄補作現場圖後，辦理舉發及移送，試圖避免被告等可能面臨之刑事責任。原判決認定並無證據證明被告等之動機，係不予移送刑案及舉發違規，具圖利吳楚凡之主觀意圖。其論事推理，不符經驗、論理法則：
㈣檢察官於原審審理中已陳明，「細部執行計畫」係在說明吳
楚凡酒駕肇事案，屬於范平原身為大溪交通小隊小隊長所「主管」之事務，被告等具有圖利罪之行為人 適格 ，非指「細部執行計畫」係屬貪污治罪條例第1項第4、5款所稱之「法令」。原判決未說明公訴人於論告時所指：「被告等是基於圖利吳楚凡之共同犯意聯絡，由范平原對其主管事務，明知應依道路交通管理處罰條例第7條之1、第90條前段及道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第11條等規定，對吳楚凡違反該條例第35條第1項第1款行為，填製舉發違反道路交通管理事件通知書開單舉發」，何以不足採？有理由不備之違法。
㈤范平原依上揭「法令」應對吳楚凡案製單舉發，而與黃紹民
基於共同犯意聯絡，刻意違背「法令」不為舉發，意使吳楚凡免於受裁罰新臺幣（下同）34,500元之利益。其等應作為而不作為導致之圖利結果，應在范平原應為而不為，因而使吳楚凡在法律上取得可以不被開罰，或是於期間經過，主管機關仍違法開罰，吳楚凡可依法取得聲明異議權利時，該不作為圖利之結果即已發生。至事後因其他因素介入，放棄本已取得之不法利益，並不影響被告等圖利行為已發生圖利結果之認定。吳楚凡酒駕肇事發生於000年0月00日晚間，依道路交通管理處罰條例第90條前段規定，在100年6月26日以前未開單舉發，自100年6月27日起即不得舉發。吳楚凡因被告等不依法舉發之不作為，於100年6月27日已取得免受裁罰34,500元之不法利益，同時取得若嗣後主管機關仍違法裁罰，可依法聲明異議之權利，被告等之圖利行為當已發生圖利之結果甚明。
三、惟查原判決撤銷第一審關於被告等共同犯對主管事務圖利罪部分之科刑判決，改判諭知其等均無罪，已詳敘所憑之依據及理由。並對如何認定：被告等違反「細部執行計畫」之職權分配規定，合意將吳楚凡酒駕肇事案件，不交由大溪交通小隊處理，而交由中新派出所處理。即使黃紹民之動機係為保全自己之所長職位，范平原係為賣人情給黃紹民，亦非為圖利吳楚凡，使吳楚凡獲得免於行政罰鍰之利益。且無論中新派出所未即時移送刑案及舉發違規之原因為何，既無證據足認被告等有試圖影響中新派出所，不予移送刑案及舉發違規，自不能以臆測推論被告等上下其手，欲不予移送刑案及舉發違規。本件並無證據證明被告等具有圖利吳楚凡之主觀犯意；「細部執行計畫」性質上並非貪污治罪條例第6條1項第4、5款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；吳楚凡業經檢察官為不起訴處分，並已繳納罰鍰34,500元。被告等所為，無使自己或私人圖得任何不法利益之結果，與圖利罪之構成要件不合；均已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、次查：㈠貪污治罪條例第6條1項第4、5款圖利罪，以行為人具有
為自己或其他私人「圖」得不法利益之意思為要件。此項圖利意思，乃行為人積極謀求圖利對象獲取不法利益之結果發生之主觀心態，非僅係認識圖利對象將獲取不法利益。有無此項圖利意思，應依證據認定之。
㈡范平原於100年10月19日調詢時固供稱：「有的，該次我係
有與南雅派出所所長黃紹民聯繫及概述車禍情形，當時黃紹民即表示由其自行處理，之後我即交待郭國雄將該案移轉予南雅派出所處理，至於為何最後會移轉到中新派出所處理，我不清楚。」、「吳楚凡肇事案係由我向南雅派出所所長黃紹民報告後，黃紹民即向我表示由其派出所接續處理該案，所以我便以電話指示郭國雄將該案直接移轉給南雅派出所。」等語（見100年度偵字第30496號卷㈡第56頁正、背面），惟郭國雄於100年10月10日調詢時及第一審審理中均指稱，其係依照范平原指示，將吳楚凡酒駕肇事案件交由「中新派出所」處理等語（見上揭偵卷㈠第38頁、第一審卷第80頁背面）。參以中新派出所為事故地點之轄區派出所，並派警員在現場處理，范平原當日指示大溪交通小隊值班台警員徐憶婷，將該案交由「派出所」處理（見原審卷第184至185頁背面），當係指中新派出所。再者，倘當日吳楚凡酒駕肇事案非由中新派出所承辦，郭國雄何以將交通事故現場草圖及照片交由中新派出所警員蔡幸男存放於中新派出所？郭國雄為何於員警工作紀錄簿記載將該事故交由「中新派出所」處理？蔡幸男何以於當日製作「刑法第158條之3案件測試觀察紀錄表」及「汽車駕駛人酒後駕車生理協調平衡檢測紀錄表」？（見原判決第23頁）是范平原當日有無指示郭國雄將該案移轉給「南雅派出所」處理，顯非無疑。上訴意旨指被告等當時之共識係大溪交通小隊不處理吳楚凡酒駕肇事案，而由「南雅派出所」「私下」處理，及該案自始未經移轉給中新派出所，尚非有據。
㈢縱認吳楚凡酒駕肇事案件，由大溪交通小隊或中新派出所辦
理，黃紹民均有可能遭調動職務。且該案直接由大溪交通小隊辦理，對警局形象、 黃紹平 瞭解案情及吳楚凡處理民宅受損賠償問題，皆無影響。然被告等合意將該案交由派出所處理之目的，未必出於包庇吳楚凡不予舉發裁罰一端。被告等既否認有圖利吳楚凡之意思，檢察官應舉證證明被告等確具有積極謀求吳楚凡免於行政罰鍰結果發生之主觀心態，尚難因被告等辯稱之動機不可採，或被告等可預見吳楚凡免於行政罰鍰結果之發生，即認被告等具有圖利吳楚凡之意思。至范平原明知吳楚凡酒駕肇事，猶以電話指示徐憶婷：「派出所去處理，那個勤指中心再問的話，你就說那個…那個沒有怎麼樣，那個叫派出所去跟他做處理就好了，他們有在問的話。」固有100年3月27日凌晨0時16分電話通聯內容可稽（見原審卷第185頁背面）。惟范平原指示徐憶婷回復勤指中心「那個沒有怎麼樣」，其真意不明，要難執此即認范平原有包庇吳楚凡不予舉發裁罰之意。
㈣中新派出所警員蔡幸男、副所長 楚慶權 雖於第一審審理中同
證稱未續為處理吳楚凡酒駕肇事案件，係因當日需待范平原打電話給楚慶權確認由中新派出所承辦該案，但范平原未打電話給楚慶權，楚慶權認該案應由大溪交通小隊承辦，故指示蔡幸男無需為後續處理云云（見第一審卷第126頁正、背面、第128頁背面、198至199頁、200頁背面至201頁、
202頁背面）。但該案已交由中新派出所承辦，且卷附警察人員駕車安全考核實施要點第7點規定，處理交通事故員警發現警察人員酒後駕車肇事而匿不報告者，記過1次；第10點規定，各警察機關辦理員警交通事故案件，應於1個月內查處，並依規定辦理，依規定辦理者，視情節輕重依警察人員獎懲標準議處（見上揭偵卷㈢第114頁背面）。楚慶權對此攸關己身行政責任之事項，有無可能僅因范平原未於當日主動打電話確認由中新派出所處理該案，即指示蔡幸男無庸為後續處理，非無疑問。惟縱令中新派出所係蓄意匿不報告吳楚凡酒駕肇事案，且違反上開規定未於1個月內將該案移送檢察官偵查及舉發違規，此與被告等先前合意將該案不交由大溪交通小隊處理，而交由中新派出所處理，亦無必然關連。原判決認定本件既無證據足認被告等有試圖影響中新派出所，不予移送刑案及舉發違規，自不能以臆測推論被告等於此上下其手，並無違反經驗、論理法則。
㈤原判決已認定被告等不具圖利吳楚凡之意思，不成立圖利罪
。上訴意旨指原判決未說明公訴人論告時所指被告等違反「法令」之情形，及原判決認定被告等所為，並無使吳楚凡圖得不法利益之結果，所持理由不當等情，既對判決之結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
五、檢察官上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月17日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官朱瑞娟法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月19日