裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第100號上訴人即被告 陳崇哲 選任辯護人 劉衡慶 律師
陳宏銘 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第865號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度調偵字第2090號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳崇哲犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，共二罪，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案之SIM卡壹張沒收。
事實
一、陳崇哲於民國105年2月底加入真實姓名、年籍不詳等成年人所組之詐欺集團，擔任詐欺集團之「車手」角色，並可獲得詐騙金額5％之報酬。旋與 孫聖鈞 （現由臺灣臺北地方法院以106年度審訴字第464號案件審理中）及數名真實姓名、年籍不詳之成年詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員先於105年3月15日上午9時45分許，撥打電話並自稱「中華電信」人員，向 何佩珍 佯稱： 何女 積欠電話費用云云，復由自稱「陳警員」、「張檢察官」之詐欺集團成員佯稱：何女涉及假帳戶、擄人勒贖之重大司法案件，必須提取新臺幣（下同）50萬元，作為申請法院公證之資金云云，何佩珍因而信以為真，陷於錯誤，而依詐欺集團指示，於同日下午1時20分許至臺灣土地銀行景美分行提領款項。陳崇哲、孫聖鈞則於同日依詐欺集團成員之電話指示，於同日下午2時39分許，在臺北市○○區○○路
0段00號前，由孫聖鈞負責把風，陳崇哲則向何佩珍誆稱係前來取款之「林姓」替代役男，何佩珍遂將50萬元交付給陳崇哲，陳崇哲得手後，與在附近把風之孫聖鈞一同搭乘計程車離開現場。
二、陳崇哲復與數名真實姓名、年籍不詳之成年詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員於10
5年3月30日上午10時20分許，撥打電話並自稱「中華電信」客服人員，向 鐘元香 佯稱： 鐘女 積欠行動電話通話費用云云，復由自稱「 張榮昌 」檢察官之詐欺集團成員佯稱：鐘女身分證及健保卡遭人盜用，涉及刑案，將凍結財產，必須繳交保證金30萬元等語，鐘元香信以為真，陷於錯誤，而依詐欺集團指示，於同日下午1時許至中華郵政興隆郵局提領款項。陳崇哲與1名真實姓名、年籍不詳之成年男子則於同日依詐欺集團成員之電話指示，於同日下午1時15分許，在臺北市○○區○○路○○號前，由該名不詳姓名、年籍成年男子負責把風，陳崇哲則向鐘元香誆稱其係前去取款之人員，鐘元香遂將30萬元交付給陳崇哲，陳崇哲得手後，與在附近把風之該名不詳姓名、年籍成年男子分別搭乘計程車離開現場，再一同搭乘一部賓士車輛離開。
三、嗣經何佩珍、鐘元香報案後，經警方調取監視器錄影畫面，循線查出陳崇哲、孫聖鈞，並從陳崇哲身上扣得與詐欺集團聯絡用之SIM卡（IF4Z000000000000000）1張，始查知上情。
四、案經何佩珍、鐘元香訴由臺北市政府警察局 文山 第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告陳崇哲於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵卷4、7、73、83頁，原審卷第18、24頁，本院卷第82、140頁），核與證人即告訴人何佩珍、鐘元香於警詢、偵查中證述遭詐騙經過等情相符（見偵卷第15、20、72頁）。此外，復有被告指認共犯之照片、告訴人何佩珍提出之臺灣土地銀行存摺明細、告訴人鐘元香提出之郵局存摺明細、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣照片、105年3月15日及105年3月30日監視錄影畫面翻拍照片等件在卷可資佐證（見偵卷第13、17、22、24至29、30至48頁反面），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪
（一）核被告上開2次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第
1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
（二）告訴人何佩珍遭騙部分，被告、孫聖鈞及真實姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另告訴人鐘元香遭騙部分，被告與2名以上真實姓名年籍均不詳之詐騙集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
（三）被告擔任車手向告訴人何佩珍、鐘元香分別取款，犯意各別，行為互殊，所犯前揭2罪應予分論併罰。
（四）本件不適用刑法第59條規定之說明：本件辯護人為被告辯護稱：被告於本案僅負責出面取款之車手工作，並無具體事證顯示被告為該犯罪團體之主謀或主要獲利者，亦非直接撥打電話向告訴人訛詐之人等情形，其犯罪情節在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，即有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云。
1、刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例意旨參照）。
2、經查，被告陳崇哲與另案被告孫聖鈞及所屬詐欺集團成員共同設局假冒「中華電信」人員及公務員名義，以電話向被害人2人行騙，再伺機由擔任車手之被告出面向被害人取款，利用人之善良本性，惡意詐取被害人累積之財產，不僅以不正手段侵害被害人財產權，並且嚴重破壞社會群體建立不易的信賴關係及政府機關之公信力，此種共同冒充公務員而行使其職權詐取財物之可責性程度，與單獨、偶發之一般詐欺案件，不可同日而語。被告受有大學畢業之教育程度，有被告提出之大學畢業證書在卷可憑，且其行為時正值青壯，身體健全，並非無謀生能力，竟因家庭及經濟因素，加入成為詐欺集團成員擔任車手，其犯罪情狀並無何特殊之原因與環境，自難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事。至被告於原審與告訴人2人成立調解及其所指家庭經濟、生活狀況等，衡情僅足作為刑法第57條之科刑情狀事由，難認有何情輕法重之情事。被告辯護人主張依被告犯罪原因，本件被告犯行有情堪憫恕之處云云，並無理由。
（五）本件不予宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於該條第1項之緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。縱判決前所受有期徒刑以上刑之宣告經法院諭知緩刑，後案於緩刑期內判決時，仍因緩刑期限尚未屆滿，刑之宣告並未失其效力，而無從依該條第1項之規定宣告緩刑（參照最高法院54年台非字第148號、23年非字第53號判例意旨）。查被告前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以
104年度審訴字第654號判決處有期徒刑3月，緩刑2年，並於民國105年3月2日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因前案緩刑期限尚未屆滿，刑之宣告並未失其效力，本件自不符合緩刑要件，無從再宣告緩刑。
三、本院撤銷改判之理由及依據：原審審理結果，因認被告犯行之事證明確，而予論科，固非無見。然查，被告於原審審理時已與告訴人何佩珍、鐘元香成立調解，有調解筆錄2份在卷可稽（見原審卷第20、21頁）。另於本院審理時，被告就與鐘元香調解成立部分，已全部清償完畢等情，有被告提出繳款收據、臺灣臺北地方法院民事執處通知函各1份在卷可按（見本院卷第148、150頁）；被告就與何佩珍成立調解部分，已清償第一期及第二期之賠償金額，亦經告訴人何佩珍於本院準備程序期日陳述明確（見本院卷第87頁），堪認被告已有悔意，並盡力彌補所造成之損害，原審未及審酌被告此犯後態度之量刑事由，就被告上開犯行各量處有期徒刑1年2月、1年1月，並定應執行有期徒刑2年，稍嫌過重，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益，為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團共同參與詐騙犯行，分別詐騙告訴人何佩珍、鐘元香，使告訴人何佩珍、鐘元香受有50萬元、30萬元之損害，嚴重侵害告訴人之財產法益，並使公務機關之公信力受損，影響民眾對公務機關之信賴甚鉅，所為實不可取，惟念其犯後坦承犯行，知所悔悟，對鐘元香之損害賠償已完全給付、對何佩珍之損害賠償已部分給付，並兼其犯罪手段、犯罪參與程度、所生損害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第
2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
（二）扣案SIM卡（IF4Z000000000000000）1張，為詐欺集團成員交付被告，供作被告與詐欺集團其他成員間聯繫時所用之物等情，亦據被告於警詢及原審供述明確（見偵卷第
5頁、第8頁反面，原審卷第23頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（三）末按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告及其所屬之詐欺集團成員向本案被害人實施詐欺取財之犯行固詐得財物合計80萬元，業如前述，惟被告於本案中僅擔任出面向告訴人收取款項之車手工作，並負責將所收取之詐騙款項交付詐欺集團成員，自無可能取得全部之詐騙款項，況徵諸被告於本院審理中供稱：當初是打電話借款2萬元，該集團的人說需要利息，而第1次向被害人取款成功後，錢由另1人拿走，我沒有拿到任何錢，該集團的人叫我下一次一起領，但這
2次取款後都沒有拿到報酬等語（見本院卷第82頁）。是被告雖於警詢時供稱其報酬是每次詐騙金額的百分之5等語（見偵卷第5頁），惟被告於尚未取得約定報酬前，即經警查獲，足認本件被告實際上並未取得任何犯罪所得，揆諸上揭說明，本件爰不依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵被告犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。