裁判字號：最高法院98年台上字第1800號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八００號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一０九九號、九十六年度偵字第四二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，量處有期徒刑八年六月，並諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、證人（即被告以外之人）於審判外之言詞或書面陳述（即傳聞證據），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用證人於審判外之陳述作為證據者，必須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，始為適法。至該證人事後是否於法院審理中具結作證並進行交互詰問程序，此與其先前於審判外之陳述能否取得證據適格之判斷無涉，自不能因該證人事後已於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問程序，即謂其先前於審判外陳述之瑕疵已經治癒，而得以採為犯罪之證據。原判決於理由第壹欄第一段內說明：證人乙○○警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，惟審酌乙○○業於法院審理中具結作證，經交互詰問完畢，上訴人於訴訟上之權利已受保障，是乙○○於警詢中之供述，應認具有證據能力等旨（見原判決第二頁）。其並未依據上述規定說明乙○○於警詢時之陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，僅以該證人事後已於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問程序完畢，即謂其先前於警詢之審判外陳述，得以作為證據，其對證據能力之論斷取捨自非適法。㈡、判決不載理由者，當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備，且足以影響於判決者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。又海岸巡防法第十條第一、二、三項規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。」「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。」「巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」而同法第四條第一項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項：㈠、海上交通秩序之管制及維護事項。㈡、海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。㈢、漁業巡護及漁業資源之維護事項。㈣、海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。查本件行政院海岸巡防署（下稱海巡署）查緝人員查緝所謂自高雄地區運輸第二級毒品甲基安非他命至桃園地區之犯罪，既非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則如何屬於海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務範圍，而該當於實施刑事訴訟程序之公務員所為之法定要件，既係攸關該查緝人員是否屬實施刑事訴訟程序公務員及其搜索扣押之甲基安非他命得否作為證據之判斷，即有詳予調查及說明之必要。原判決僅泛謂海岸巡防法賦予海巡署巡防人員有查緝走私之法定職權，海巡署桃園機動隊人員係受有專業訓練之查緝員，為免事後因無查緝權限致程序上有瑕疵，使得犯罪嫌疑人得藉詞脫罪，必對其得執行職務之權限知之甚詳等詞，進而推認本件海巡署桃園機動隊係執行毒品走私查緝職務。而就本件運輸毒品行為，是否確係在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，而屬於海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務範圍，並未依本院前次發回意旨詳予調查釐清並為必要之論述，遽行判決，仍有可議。又桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所員警丙○○於原審訊問時，就是否曾經會同上開海巡署人員至案發地點偵辦本案，僅表示時間過久己不復記憶，與海巡署配合至現場辦案時，會視情形而為逮捕或埋伏行為，並謂案發當天海巡人員眾多，伊並未進去空軍一號巴士站，那邊之情形伊並未看到等語（見原法院更一審卷第七六頁背面至第七七頁背面），則丙○○是否確於民國九十三年二月一日下午五點多會同海巡人員至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號空軍一號巴士站查緝本件運輸毒品犯行，及本件扣案毒品究由何人執行搜索、扣押，俱非無疑，此攸關本件搜索是否合法及扣押物得否作為證據之判斷，與上訴人之利益有重大關係，併有詳予查明之必要。原判決依丙○○上開供述即逕認海巡署桃園機動隊確實會同桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所員警前往查緝，並搜索、扣押系爭毒品，仍有調查職責未盡之違誤。㈢、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。而刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，乃例外容許作為證據使用。乃鑒於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而得及時糾正。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明，方屬適法。上訴人及其原審之選任辯護人於原審對於本件通訊監察譯文之證據能力，已有爭執（見原法院更一審卷第一四０頁背面、一四二頁背面）。而該次通訊監察係以「現譯」方式為之，並未製作錄音帶，原判決僅以該監聽譯文係海巡署人員向台灣高雄地方法院檢察署檢察官合法聲請通訊監察書，持續監聽後以「現譯」方式記錄所得之結果，認依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定為有證據能力（見原判決理由第壹欄二之㈢）。然對於該監聽譯文之作成，是否符合海巡署人員於例行性公務過程中，不間斷有規律記載之特性？如否，該傳聞書面，係如何具有適法之證據能力？等節並未加以論斷說明，尚嫌理由欠備。而稽以海巡署「現譯」人員戊○○於距案發時間較遠之九十三年一月二十九日晚上九時二十四分執行監聽時尚可錄音（見一審卷第九八頁），則距案發時間較近之同年二月一日監聽內容似亦無不能錄音之可能，況乙○○自承其使用之行動電話號碼係0000000000，否認0000000000行動電話為伊所使用，與證人丁○○及戊○○所指稱上訴人稱呼0000000000行動電話之使用者為「己○」之情形不符，究竟實情為何？又憑何驗證戊○○所翻譯或記錄之內容與真正通話之內容相符？此與上開通訊監察譯文是否具有證據能力之判斷至有關係，原判決未深入查究，遽行判斷，同有未洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
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