裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1362號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1362號上訴人即被告 莊萬來 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第587號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊萬來基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年3月13日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號雙九釣蝦場之包廂內，以將海洛因捲入於香菸內，再點煙吸食之方式施用海洛因得逞。嗣因其另案遭通緝，遂於108年3月14日為警逮捕，並經由其同意後，於同日12時30分許採尿送驗而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告莊萬來（下稱被告）於警
詢、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第4至5頁，原審卷第56至57頁、第64至67頁，本院卷第56頁、第61頁），且被告於108年3月14日12時40分許經警採尿送驗結果，呈現海洛因、可待因陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司10
8年4月2日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（見偵卷第6頁）；復有被告之勘查採證同意書、尿液採證編號姓名對照表在卷可稽（見偵卷第7至8頁）可資佐證；足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭施用海洛因之犯行堪以認定。
㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於97年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年1月19日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第1825號為不起訴處分確定；又於101年因犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑8月，於102年11月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第25至38頁），足認被告經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年之後，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第
一級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用。核被告施用第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有海洛因之低度行為（持有之海洛因無證據認達純質淨重10公克以上），為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於101年因施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑8月
，於102年11月17日執行完畢；又因加重竊盜、施用毒品罪，經原審法院105年聲字第497號裁定定執行刑為有期徒刑
2年8月，於107年7月12日縮短刑期假釋出監，於108年
4月1日縮刑期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按（見本院卷第29至33頁）；本件被告犯罪之日期為108年3月13日，並非於執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，與累犯構成要件不符，應法不能論以累犯，附此敘明。
㈢又刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵
查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要，亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告縱於嗣後陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首（最高法院107年度台上字第3858號判決意旨參照）。證人陳慶華（即承辦本案員警）於本院審理中證稱：「被告並沒有承認他有主動施用毒品的行為」、「採尿完，初步尿液檢驗出有嗎啡陽性反應之後，才問被告的時候為何尿液會有嗎啡陽性反應，被告才坦承有施用海洛因之犯行」等語（見本院卷第58頁）；被告於本院審理中亦供承「採尿完後，警方問我時，才承認我有施用海洛因」等語（見本院卷第58頁）。
依上開說明，承辦員警既對被告採尿於驗出被告之尿液有嗎啡陽性反應時，即已知悉被告有施用第一級毒品海洛因之嫌疑（已經發覺），則被告於警詢時之供認其施用毒品海洛因犯行，僅屬自白，不能認係自首，自無從依自首規定減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告施用第一級毒品海洛因部分罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項規定，審酌被告自97年間起，即因施用毒品案件，陸續經觀察、勒戒、刑之執行，並有竊盜紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告素行不佳，仍未能戒絕毒癮，再以將海洛因捲入於香菸內點燃煙霧吸食之方式，為本件施用毒品犯行，足見其無力自拔毒癮，而有賴強制力禁絕其所處環境之誘惑；惟兼衡被告已坦承犯行，態度良好，尚見悔意，且施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，又施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨考量被告之年紀、犯罪動機、目的、職業、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。並敘明被告犯本件施用第一級毒品罪所使用之香菸1支，雖為得沒收之物，惟並非違禁物，且未扣案，經被告於原審審理中自承施用後即已丟棄（見原審卷第66頁），衡情應已滅失，依現有卷證尚不能證明仍存在，爰不另為沒收之諭知。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
暨不沒收之理由，且審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告於警詢時已自首犯行，原判決未依自首規定減輕刑，自有未當云云，指摘原判決不當。然被告於警詢之供認施用毒品海洛因犯行，僅屬自白，不能認係自首，自無從依自首規定減輕其刑（詳如前述），故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年12月18日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。