裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1627號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1627號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳欣佑律師
洪士淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18048號），本院判決如下︰
主文丙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命（合計淨重肆仟壹佰伍拾點壹玖公克，純度89.70%，純質淨重叁仟柒佰貳拾貳點柒貳公克）、包裝用塑膠袋壹個（重壹拾貳點伍柒公克）、空筆叁支（共重捌點陸玖公克）、貨物紙箱壹個及行動電話（門號為0000000000號，不含SI
M卡）壹具，均沒收。
事實
一、丙○○明知KETAMINE（愷他命，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，且為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，未經許可不得非法運輸進入我國境內，竟與真實姓名年籍不詳之成年人2名，共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由其中姓名年籍不詳之成年人1名在大陸廣州地區，將愷他命毒品夾藏於原子筆筆心之中，再以航空包裹之方式，將上開藏有愷他命毒品之原子筆寄送進入臺灣地區，於民國96年
7月20日之某時，上開藏有第三級毒品愷他命之包裹寄送入臺後，即在臺灣桃園國際機場內為財政部臺北關稅局人員發現藏有愷他命毒品1包及藏有K他命結晶之筆3支【含包裝用之塑膠袋1個及空筆3支，愷他命合計淨重4150.19公克（註：塑膠袋重12.57公克，空筆3支共重8.69公克），純度89.70％，純質淨重3722.72公克，空包裝總重21.26公克】，嗣於同日晚間6時50分許，由其等中之真實姓名年籍不詳成年人1名委由不知情以駕駛白牌計程車載送客人為業之乙○○（另經檢察官為不起訴處分確定）前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之4之貨運行拿取上開包裹，再由另1名姓名年籍不詳之成年人撥打丙○○所持有之0000000000號行動電話，聯絡丙○○去向乙○○領取上開包裹。待乙○○前往上揭貨運行領取包裹時，即為埋伏之桃園憲兵隊人員所發現，經盤問後，乙○○乃配合調查，駕車前往會合地點，該憲兵隊人員則尾隨其後，迄於是日晚間8時20分許，乙○○駕車行至桃園縣大溪鎮崁津大橋上，與在該處等候之丙○○碰面，而將上開包裹交付予丙○○後，桃園憲兵隊人員立即當場逮捕丙○○，並扣得上 開愷 他命1包及裝有愷他命之筆3支【含包裝用之塑膠袋1個及空筆3支，愷他命合計淨重4150.19公克，空包裝總重21.26公克（註：塑膠袋重12.57公克及空筆3支共重8.69公克），純度89.70%，純質淨重3722.72公克】、貨物紙箱1個、及丙○○所有之0000000000號行動電話1具，始查悉上情。
二、案經桃園憲兵隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○於警詢之陳述無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定有明文。查證人乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，且被告及其辯護人均否認證人乙○○於警詢陳述之證據能力，而證人乙○○於本院審理時之證述與警詢之陳述內容，大致相符，亦查無法律特別規定具有證據能力之情形，故證人乙○○於警詢之陳述，不具有證據能力。
二、證人乙○○於檢察官偵查時之證述，有證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查，本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，況證人乙○○於本院審理時業經被告及辯護人行使詰問權。故依上揭說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告丙○○及選任辯護人於本院審理終結前就本院所引用除乙○○於檢察官偵查時之陳述外之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之4之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於96年7月20日晚間8時20分許，在桃園縣大溪鎮崁津大橋上，由乙○○將上開包裹交予伊，及經桃園憲兵隊人員當場逮捕，並扣得愷他命1包及裝有愷他命之筆3支【合計淨重4150.19公克，空包裝總重21.26公克（註：塑膠袋重12.57公克及空筆3支共重8.69公克），純度89.70%，純質淨重3722.72公克】等情，惟矢口否認有何運輸第三級毒品之犯行，並辯稱：「甲○○」告訴我要運第三級毒品K他命，我以為他是開玩笑的，我沒有看到箱子裏面的東西云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢及檢察官偵查時坦承
不諱，且經證人乙○○於檢察官偵查時及本院審理時證述明確；並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄1份（見偵卷影卷第40頁）、自願受搜索同意書（見偵卷影卷第41頁、第47頁）、扣押筆錄（見偵卷影卷第42頁至第44頁、第48頁至第50頁）、扣押物清冊（見偵卷影卷第45頁、第
51頁）各2份、進口快遞貨物簡易申報單1份（見偵卷影卷第54頁）、照片11張（見偵卷影卷第57頁至第62頁）、貨運單據（見偵卷影卷第55頁、第56頁）在卷可稽；且有扣案之原子筆及疑似愷他命粉末可按。又扣案疑似愷他命粉末經送鑑定後，確為愷他命，合計淨重4150.19公克，空包裝總重21.26公克（註：塑膠袋重12.57公克及空筆3支共重8.69公克），純度89.70%，純質淨重3722.72公克，有法務部調查局96年8月21日調科壹字第09600354020號鑑定書1份（見偵卷影卷第135頁）在卷可稽。
㈡證人乙○○於本院審理時證稱：我係開白牌計程車的司機，
有男子打電話來我們車行叫車，留下電話號碼給車行，我再打電話去車行問對方電話號碼後，然後再撥打電話給對方，對方都告訴我在某路上的託運行，拜託我去領取包裹，但並沒有說要我把包裹交給誰，我幫這個人運送包裹有4、5次，而這4、5次來拿貨的人，其中有1位是在庭的被告，連被查獲的這一次，被告總共來跟我拿過3次，一次在九德，一次我忘記了，最後這一次就是被抓的這一次。第一次運費是打電話給我的1個人支付的，但第二次運費就是我先代墊，再由來向我拿貨的人拿錢來給我等語明確；足認被告確實有於本案被警查獲前曾向乙○○取貨2次，且本案之扣案物亦是被告前往該處向乙○○所取之貨等情甚明。
㈢被告於警詢時自承：扣案之文具包裹1箱，其中，銀色外觀
的原子筆筆心空間內夾藏疑似第三級毒品K他命粉末，是我朋友以前叫「 吳逢吉 」，現在改名叫「甲○○」（警詢筆錄誤載為「 吳瑋旗 」），在昨天（即96年7月20日）下午5點多，打我的行動電話，號碼是0000000000號，叫我去領取的，我共受託去搬3次貨，20日接兩次，一次是下午一、兩點的時候，在桃園縣龜山工業區九德電子公司門口，第二次是在被查獲的地點，還有一次大概是在兩、三天前在九德電子公司門口，這三次提貨都是「甲○○」叫我去的，領取包裹的費用係由「甲○○」當面交給我，我領了包裹後，就於領貨當天拿到鶯歌鎮鳳鳴國中旁附近的一條小巷子裏面交給「甲○○」，因為「甲○○」打來的電話並無顯示號碼，所以我並不知道他是否用我知道他所使用的這一支0000000000號電話打給我的，而「甲○○」在第一次跑完的時候有告訴我，裏面是K他命，我在索取第二、三次貨物時，我大概知道裏面是K他命，支付給乙○○的車資是「甲○○」拿給我叫我付給乙○○等語明確（見偵卷影卷第30頁至第34頁）；且被告於檢察官偵查時亦陳稱：「（問：吳瑋旂〈應為甲○○〉有無跟你說過裡面是K他命？）有，是昨天〈即96年7月20日〉下午2、3點那1次跑完後他有跟我講裡面是K他命。」、「（問：為何在憲兵隊時說，吳瑋旂〈應為甲○○〉第1次就跟你說裡面是K他命？）他那時候沒有說的很清楚，他是說裏面是違法的東西。」等語綦詳（見偵卷影卷第71頁）；且被告於本院調查時亦陳稱：「甲○○」要我去貨運行拿的，且之前有告訴我是K他命等語明確（見本院卷㈠第10頁）。足認被告確實有被事先告知所運送之物品確為K他命無訛，且被告亦知悉所領取之包裹內確有K他命等情甚明。否則被告當不至於警詢及偵查時均陳稱：「甲○○」有告訴我是K他命等語，表示其知悉是K他命。至於告訴被告包裹內為K他命之人是否確為「甲○○」，仍有疑義（詳如後述）。故被告辯稱：不知是運輸第三級毒品愷他命云云，顯不足採。
㈣證人乙○○於本院審理時亦證稱：5次運貨，對方都是用同
一支號碼打電話給我，但我忘記對方的電話號碼，而我當時使用的電話號碼為0000000000號，我無法從聲音分辨打電話給我的人是否為被告，最後這一次即被抓這1次，該名男子有打電話來更改地點，而我領到貨之後，就打電話給該名男子，他叫我送去 華映 ，我到了華映等了一會兒，他沒有來，我又打電話給他，他說他要半個小時才會到，我跟他說這樣不行，他就叫我送到崁津大橋那裏，而打電話給我叫我取貨的人與後來打來變更地點的人是同一人，但我無法分辨是否即為被告之聲音等語（見偵卷影卷第68頁、本院卷㈠第73頁、第78頁）。且參以被告被警查獲當時所扣得之0000000000號行動電話於96年7月20日之通聯紀錄，並無撥打乙○○之上揭0000000000號行動電話之紀錄；然於96年7月20日下午至晚間8時30分止，有0000000000號行動電話與被告所有而持用之上揭0000000000號行動電話有密切聯繫，僅於是日下午8時30分許該通電話，被告並未接聽外，其餘均有通話紀錄，有上揭0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽；而依乙○○所持用之0000000000號於96年7月20日之通聯紀錄可知，被告丙○○所持用之0000000000號行動電話，並無與乙○○所持用之0000000000號行動電話有聯繫之紀錄，且與被告聯繫之0000000000號行動電話亦無與乙000000000000
號行動電話通聯之紀錄，然有0000000000號行動電話與乙○○有密集多次通聯之紀錄，此有乙000000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽。足認當日被告並未以其所持用之0000000000號行動電話撥打電話給乙○○聯繫取貨事宜，而通知乙○○及被告取貨地點的人，係持用不同之手機號碼分別聯絡被告及乙○○為取貨事宜，且因證人乙○○證述：我曾幫對方送貨5次，後3次取貨者為被告，前2次是另１人，但該人卻不是在庭證人甲○○等語；而本案查獲被告時，員警在被告身上並未查獲0000000000號行動電話或SIM卡，有扣押物品目錄表在卷可稽，足認以電話與乙○○聯繫取貨事宜者，應非被告。
㈤被告雖於警詢、檢察官偵查及本院審理時均陳稱：是「甲○
○」要其去領取包裹，且係「甲○○」告訴其係K他命等語；且被告亦陳稱：甲○○之行動電話號碼為0000000000號等語；然證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊並未委託被告去收愷他命的包裹，也沒有給被告新臺幣5千元要被告去拿東西，而伊使用電話號碼為0000000000號等語綦詳（見本院卷㈠第81頁）。且依乙○○及被告上揭電話通聯紀錄觀之，於96年7月20日，甲○○持用0000000000號行動電話並未有任何撥打入被告當時所持用之0000000000號行動電話通聯之紀錄；亦未有撥打入乙○○所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄；此有電話通聯紀錄在卷可稽。且被告於本院準備程序中稱：「甲○○」要其撥打0000000000號行動電話聯絡，雖於96年7月19日有撥打給被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，然依被告96年7月20日之通聯紀錄顯示，亦無任何撥打或接聽上開電話之紀錄，且證人甲○○只有持用0000000000號行動電話，並未持用0000000000號行動電話，業據證人甲○○證述綦詳。而乙○○於本院審理時證述：甲○○不是另一位前去向他領取包裹的人，且該人是否為電話中的人，伊無法分辨等語。故僅有被告1人之指述，並無其他客觀事實足以佐證，尚無法遽以認定是甲○○指示被告去領取本案扣案藏有愷他命之包裹。又參以於96年7月
20日當天，有與被告及乙○○密切聯繫之行動電話號碼是
2支不同的號碼，則至少尚有另2名真實姓名年籍不詳之成年人與被告共同為本案犯行。至於甲○○是否與本案被告丙○○共同犯本案部分，尚有待公訴人另為偵查。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告與真實姓名年籍均不詳之成
年人2名，共同運輸第三級毒品及私運管制物品第三級毒品愷他命進口臺灣地區之犯行足可認定，應依法論科。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年人2人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告利用不知情之貨運行及乙○○運送上開愷他命包裹部分均係屬間接正犯。被告以私運一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪處斷，公訴意旨雖漏未論列懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，因此部分與論罪科刑之運輸第三級毒品罪是屬裁判上一罪之想像競合關係，故本院得一併審酌，附此敘明。爰審酌被告所運輸之第三級毒品愷他命純度達89.70%，純質淨重高達3722.72公克，若流入市面所生危害甚鉅，幸及時遭查獲而未流出，再參酌被告為此犯行之動機、目的，於本案件中尚非基於主導地位，及其犯後於警、偵坦承犯行，於本院審理時則否認部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。雖公訴人就被告具體求處有期徒刑7年，並聲請依刑法第90條第1項之規定宣告強制工作云云，惟經本院審酌被告之具體犯罪情節及前揭各情，而認公訴人上開求刑尚有過重之情，應以量處如
主文所示之刑為妥適；又按刑法第90條第1項固規定「有犯罪之習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」，惟查被告雖曾有1次竊盜及1次賭博之前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，尚不得逕認被告積習已深，顯有犯罪習慣或恃犯罪為謀生工具之情形，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，故難認有諭知被告強制工作之必要，又被告現復因本案經本院羈押中，俟判決確定執行本件科處之有期徒刑，應足收刑罰執行矯正之效果，故認亦無對被告宣告強制工作之必要，附此敘明。
三、末按，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案之愷他命（合計淨重4150.19公克，純度89.70％，純質淨重37
22.72公克）為查獲之第三級毒品，屬違禁物；而其包裝用之塑膠袋1個（重12.57公克）及空筆3支（共重8.69公克），以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」可參，是應視同愷他命毒品，亦屬違禁物，均應依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收；而用以夾藏、包裝第三級毒品愷他命之貨物紙箱1個，既係該名真實姓名年籍不詳之成年人士用以包裝、防止愷他命裸露之物，可認上開物品屬共同正犯即該名真實姓名年籍不詳之成年人士所有，而供包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物，又扣案之行動電話門號為0000000000號（不含SIM卡）1具，則屬被告所有，供其與真實姓名年籍不詳成年人聯絡運輸毒品愷他命事宜之用，故均應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，至於扣案之該門號SIM卡1張，係門號使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，故不予沒收（此有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國97年3月12日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官吳勇毅法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官王峻宏中華民國97年3月17日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。