裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1402號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1402號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年訴字第106號，中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈柒顆、改造子彈貳拾顆均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力、可發射子彈之改造手槍之犯意，於民國91年3月間某日，在桃園縣中壢市中正公園，收受已成年之「 蕭智華 」（已歿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度他字第5835號偵辦中）所交付具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把及具有殺傷力之制式子彈10顆及非制式子彈30顆，而代為寄藏，嗣於97年12月，因搬家而將上開槍彈帶至桃園縣中壢市○○○街○○號2樓住處放置。於98年3月2日中午12時10分許，為警在其上開中壢市○○○街住處當場查獲，並扣得上開手槍1把、制式子彈10顆及非制式子彈30顆。
二、案經台北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被告及檢察官於審判程序中就本院下述所引為證據之供述證據，雖均屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然當事人及辯護人於本院審理中，均同意將之作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為將該等證據列為證據，亦屬適當，是本上述說明，本院下述所引之供述證據，自為供作認定犯罪事實之證據。
二、又本院所引下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，而警方人員於98年3月2日中午12時10分許，在被告位於桃園縣中壢市○○○街○○號2樓住處當場查獲改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈10顆及非制式子彈30顆，有該手槍1把、制式子彈10顆及非制式子彈30顆扣案可證，此情已足認定；又該等扣案槍、彈，經具有專門鑑定槍彈是否具殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為扣案槍枝係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；制式子彈10顆及非制式子彈30顆，經以試射法檢驗結果，亦認均具有殺傷力等情，有該局98年4月14日0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5727號卷第42頁至第43頁），此情已足認定。是足認被告於本院出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告所為係犯該條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有上開槍枝、子彈為寄藏之當然結果，均不另論以持有罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。至被告雖於偵、審程序中供述槍枝來源為其友人「 薛智華 」，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分他字案偵辦中，有臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷（原審卷第14頁）可憑，惟「薛智華」已歿，此經被告供述在卷明確，並有臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第5835號卷可按，自無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情，自無法爰引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。法院之量刑，應在上開法定刑內量處，原審以刑法第57條被告犯後態度良好、對社會所生之危害程度及其他一切情狀之法定刑內之科刑標準，竟量處法定刑以下之有期徒刑1年8月，顯有違法量刑之情。㈡縱原審漏列刑法第59條之酌量減輕其刑，然該條之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑。猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告持有之槍枝，除並非空氣槍枝，法定刑有為違憲之虞（司法院大法官會議釋字第669號解釋），遍閱全卷，亦查無違反比例原則之情輕法重之事由，應認亦無刑法第59條之適用餘地。
㈢按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之。查本案被告所為上開犯行，縱有酌減其刑之依據，惟其並非毫無前案紀錄（按：其於91年有妨害性自主之犯罪紀錄，經裁定保護管束），對於刑事犯罪之認知，應較一般人知悉，更應謹言慎行，避免違法，詎仍犯下本件重罪，尚無證據證明被告有悔改無再犯之虞，是如不予執行刑罰，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑，核與比例原則、平等原則相悖，自有未當。檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告寄藏槍枝及子彈之行為，對社會所生之危害程度、犯後坦承犯行而態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之折算標準。扣案之改造手槍1把（管制編號：0000000000號）、未經試射之制式子彈7顆及非制式子彈20顆係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案送鑑驗時試射具殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈10顆，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。