裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1361號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1361號上訴人即被告 陳名昇 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1376號中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16646、18027、18
766、25492號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳名昇部分，撤銷。
陳名昇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之SAMS
UNGANYCALL廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM卡壹枚）、SONYERICSSON廠牌行動電話（不含內置之0000000000號
SIM卡壹枚）各壹支，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元應與 黃振瑋 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、陳名昇與黃振瑋（共犯本案部分，業經臺灣高雄地方法院99年度訴字第1376號判決有期徒刑3年8月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，緣有 李承原 於99年
3月7日某時，撥打黃振瑋持用之門號0000000000號（申租人為不知情之黃振瑋之父 黃中和 ，該門號SIM卡1枚插置於扣案之黃振瑋所有SONYERICSSON廠牌行動電話內）與黃振瑋聯繫，向黃振瑋表示欲購買價值新臺幣（下同）500元、重約0.1公克之甲基安非他命，黃振瑋乃將陳名昇使用之門號0000000000號（申租人為不知情之陳名昇之母 黃秀限 ，該門號SIM卡插置於扣案之黃振瑋所有SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話內）告知李承原，要李承原與陳名昇聯絡交易上開甲基安非他命之時、地，黃振瑋並於99年3月7日23時50分53秒許，以其持用之門號0000000000號撥打陳名昇所持用之門號0000000000號予陳名昇，告知陳名昇有關李承原欲購買甲基安非他命之情，並推由陳名昇與李承原聯絡交易上開甲基安非他命之事宜。李承原嗣於同日（7日）23時52分24秒許，以其持用之門號0000000000號撥打陳名昇持用之門號0000000000號，與陳名昇約妥在高雄市鳳山區（改制前之高雄縣鳳山市，下同）武營路與新富路口附近之「愛國」超市前交易。之後，陳名昇於99年3月8日0時14分至同日0時37分許之某時，在上址之「愛國」超市前，將重量約0.1公克甲基安非他命交付予李承原，並向李承原收取販賣甲基安非他命之對價500元，陳名昇即以此手法與黃振瑋共同販賣甲基安非他命予李承原得逞，並獲取共同販賣甲基安非他命所得500元（未扣案）。
二、嗣於99年5月13日7時25分，陳名昇在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得其所有供與黃振瑋聯繫上開共同販賣甲基安非他命事宜所用之SAMSUNGANYCAL
L廠牌行動電話1支（內置0000000000號SIM卡1枚）、及與本案無關之甲基安非他命1包（驗前淨重0.131公克、驗後淨重0.126公克）、玻璃吸食器1粒、吸管2支、分裝杓
1支等物；又於99年5月20日19時25分，警方在高雄市○鎮區○○街○○○巷1之1號（起訴書誤繕為高雄○○○區○○路○號），查獲黃振瑋到案，並扣得其所有供與陳名昇聯繫上開共同販賣甲基安非他命事宜所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（內置0000000000號SIM卡1枚），因而查悉上情。陳名昇並於警詢之偵查中及本院之審判中自白上開販賣甲基安非他命犯行。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即原審共同被告（下稱證人）黃振瑋、證人李承原於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人於原審復均已到庭接受詰問，足可認定業已保障上訴人即被告（下稱被告）陳名昇之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據；至於上開證人等於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於原審證述情節與其警詢所述大致相符，則警詢陳述並無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，認無證據能力，附此敘明。
㈡、按當事人如已承認通訊監察書所監聽之錄音譯文之內容，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可參）。本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書及電話附表），而後述卷附之通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告陳名昇於原審及本院對於譯文之內容並無爭執，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告陳名昇及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、被告陳名昇如何於上開時、地，與黃振瑋共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李承原之犯罪事實：
㈠、業據被告於警詢中供承其與黃振瑋有於後述監聽譯文之電話聯絡，黃振瑋要伊拿毒品（甲基安非他命）給向其購買甲基安非他命之 成仔 （即證人李承原）等語（見警卷第106頁），嗣於本院審判中亦自白認罪（見本院卷第33、49、55-56頁），又經證人黃振瑋於偵查（見99年度偵字第18027號影印卷第12頁）、原審（見原審影印卷二第110頁以下），及證人李承原於偵查（見99年度偵字第16646號影印卷第243-
244頁）、原審（見原審影印卷二第106-109頁）證述明確，復有警方於上開事實欄所示時、地，所查扣被告、黃振瑋所有供其等犯本件販賣第二級毒品罪所用之SAMSUNGANYCAL
L廠牌行動電話（內置0000000000號SIM卡1枚）、SONYERICSSON廠牌行動電話（內置0000000000號SIM卡1枚）可佐，及警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可證。
㈡、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話分為被告陳名昇、證人黃振瑋、李承原所持用，且證人黃振瑋於99年3月7日23時50分53秒許、3月8日0時37分11秒許，以其所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號聯絡，及證人李承原於99年3月7日23時52分24秒許、3月8日0時12分02秒許、0時14分29秒許，以其所持用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號聯絡之通話內容各如附表所示，並有通訊監察書（原審影印卷三第6-9頁；第13-15頁）、通訊監察譯文在卷可按（見99年度偵字第16646號影印卷第237-239頁）。
㈢、互核被告陳名昇、證人黃振瑋、李承原，所為上開供證情節，及卷附上開通訊監察譯文內容觀之，李承原於99年3月7日與黃振瑋連繫毒品交易事宜，黃振瑋即以其所持門號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話聯繫，要被告與李承原聯繫交易毒品事宜，被告並於99年3月
8日0時14分至同日0時37分許之某時，在「愛國超市」前，交付甲基安非他命0.1公克予李承原，可見本件販賣第二級毒品犯行，係被告與黃振瑋在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為一部，即先由黃振瑋與販賣對象李承原達成交付毒品數量、金額之合意後，再推由被告與李承原聯絡約妥交易地點、提供甲基安非他命及完成交付第二級毒品予李承原之行為，是被告顯係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，所為係販賣第二級毒品共同正犯甚明。至於被告前於原審所辯：「李承原向黃振瑋購買甲基安非他命，因為黃振瑋給的數量不夠，所以黃振瑋拜託伊補0.1公克之甲基安非他命給李承原」、「伊未向李承原收取甲基安非他命之價金」云云，顯與上開通訊監察內容及證人黃振瑋、李承原證述情節未合，難認與事實相符，附此敘明。
㈣、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件雖未查得被告陳名昇、黃振瑋販入甲基安非他命之真正價格，及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人李承原而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕甲基安非他命毒品之氾濫，對於查緝販賣甲基安非他命毒品之工作，無不嚴加執行，販賣甲基安非他命之第二級毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有甲基安非他命之人，當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告、黃振瑋與證人李承原間並無特殊情誼或至親關係，被告、黃振瑋竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品甲基安非他命，當有牟利之圖。是被告與黃振瑋共同販賣甲基安非他命予李承原確有營利之意圖，應可認定。
㈤、綜上所述，被告陳名昇與黃振瑋上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李承原之犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪部分：
㈠、按甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣。核被告陳名昇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告及黃振瑋就上開販賣第二級毒品罪間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決要旨參照）。被告陳名昇除於本院之審判中自白上開犯行，而其前於警詢之偵查中亦就其分擔黃振瑋販賣甲基安非他命犯行之交貨行為坦認在卷（如上所述），足徵被告於警詢之偵查中已有就其與黃振瑋間之共同販賣甲基安非他命之主要部分犯罪事實肯定供述之意，依據上開說明，被告自可適用上開規定，應予以減輕其刑。
㈢、按犯毒品危害防制條例第17條第1項規定，所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者之被查獲有無因果關係，亦非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典」（最高法院99年度台上字第1912、2752、3335號判決意旨參照）。被告陳名昇雖於警詢時曾供出其甲基安非他命毒品來源係 黃景隆 （見警1卷第106-107頁），然被告於99年5月13日警詢時供出毒品來源係黃景隆之前，警方已對另涉毒品案之黃景隆實施通訊監察而有偵查行動，此有卷附之通訊監察書等資料足佐（原審影印卷三第1-33頁），是被告所供其毒品來源係黃景隆之情，與偵查犯罪機關之後查獲黃景隆涉犯販賣毒品間，欠缺「因而破獲」之因果關係，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑；又證人李承原（00年0月生）於向被告、黃振瑋購買甲基安非他命時，雖係未滿18歲之人（參卷附筆錄所載之李承原身分資料），然本件尚無積極證據足認被告、黃振瑋於上開共同販賣甲基安非他命予李承原時，係屬知悉李承原為未滿18歲之人，亦難適用兒童及少年福利法第70條第1項前段之加重處罰規定，附此敘明。
四、原判決關於被告陳名昇部分，予以論處罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告陳名昇係於99年3月8日0時14分至同日0時37分許之某時，在上址之「愛國」超市前，將重量約0.1公克甲基安非他命交付予李承原，並向李承原收取販賣甲基安非他命之對價500元之事實，已有如附表所示之通訊監察譯文可憑，原判決關於此部分交付毒品之精確時間事實，未予明確認定，自有未洽。
㈡、被告陳名昇於警詢之偵查中及本院之審判中均自白上開犯行，應可適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（如上所述），原判決誤認被告未符合上開減輕其刑規定，亦有未合。
五、被告陳名昇上訴意旨，指摘原判決關於被告部分，未適用上開減輕其刑規定而有不當，為有理由，及原判決亦有上述可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟參與黃振瑋共同販賣甲基安非他命予李承原以營利之犯行，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，戕害他人身心健康，敗壞社會善良風氣之犯罪情節，惟念其與黃振瑋共同販賣甲基安非他命之次數僅有1次，犯罪所得金額僅500元，其犯後於本院坦承認罪之態度，被告為國中畢業之智識程度（見本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」本件扣案之SAMSUN
GANYCALL廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM卡
1枚）、SONYERICSSON廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM卡1枚）各1支，分別係被告、黃振瑋所有供其等共同犯本件販賣第二級毒品所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可參，本於共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收。至於上開行動電話內搭配之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，因申請登記名義人並非被告或黃振瑋，業據被告、黃振瑋供明，並有卷附遠傳電信股份有限公司持用人資料查詢在卷可查（見原審影印卷二第54頁），則上開SIM卡既非屬被告或黃振瑋所有，即無從依上開規定宣告沒收；又被告與黃振瑋共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金500元，雖未扣案，仍應依共同正犯責任共同原則，就上開販賣毒品所得財物諭知黃振瑋與陳名昇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以黃振瑋與陳名昇之財產連帶抵償之；至於本件另扣案之甲基安非他命1包，既距被告、黃振瑋所為本件販賣第二級毒品行為相隔2月之久，客觀上難認該包甲基安非他命毒品，係供前述共同販賣二級毒品所用之物，自與本件販賣第二級毒品犯行欠缺關聯性，爰不於本件併予宣告沒收銷燬。此外，其他扣案之玻璃吸食器1粒、吸管2支、分裝杓1支等物，客觀上亦乏證據可資證明與被告上揭販賣毒品之犯行有關，亦均不於本件併予宣告沒收。
六、原判決同案被告黃振瑋部分，業經原審判決有期徒刑3年8月確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年10月28日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官簡志瑩法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月31日
書記官王秋淑附表：
⑴99年3月7日23時50分53秒，被告黃振瑋（下稱Ｂ）撥打予被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：喂Ａ：有啦，你說Ｂ：喂Ａ：喂，你有聽到沒啦？Ｂ：昇仔Ａ：耶，耶，耶Ｂ：你等ㄟ『成仔』他會打乎你，阿你幫我向他招所在，阿你用一ㄟ『01』ㄟ東西乎他一下好沒？Ａ：耶Ｂ：耶，才麻煩你一ㄟＡ：阿要約在叨啊Ｂ：看你啦，看你和他約Ａ：我和他約喔？Ｂ：耶，耶，耶Ａ：我現‧‧‧我就要約他來阮這裡呢Ｂ：好啊，好啦，不要緊，阿你和他約一ㄟＡ：你叫‧‧‧你打乎他啦，你叫他來那個B：沒啦，他會打乎你，他等ㄟ打乎你啊Ａ：好，好，好Ｂ：耶，耶，耶，好，好Ａ：好。
⑵99年3月7日23時52分24秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：阿‧‧‧要在叨？Ａ：你‧‧‧『成仔』呢？Ｂ：耶，對Ａ：耶，耶，你甘有法度過來阮這邊這？Ｂ：叨？Ａ：那個，那個捨，鳳山ㄟ監理站Ｂ：阿？捨米？Ａ：鳳山ㄟ監理站，恁那條路啦Ｂ：鳳山ㄟ叨？Ａ：監理站啦Ｂ：監理站喔？Ａ：耶，耶Ｂ：阿不過我不知影在ㄟ叨呢？Ａ：武營路你甘知影？Ｂ：武營路？Ａ：耶Ｂ：阿沒我等一ㄟ打乎你，我問一ㄟ，我問一下路ㄟＡ：沒，阿擱有一ㄟ尚簡單ㄟ，一ㄟ，喂，喂Ｂ：耶Ａ：我們一ㄟ尚簡單ㄟ，那個‧‧‧捨？Ｂ：耶Ａ： 小台 他們那裡附近你知沒？Ｂ：叨？Ａ：那ㄟ女孩朋友小台那裡‧‧‧嘿就是恁‧‧‧恁那ㄟ‧‧‧他們那個說ㄟ小台他們那裡‧‧‧沒多遠而已啦
Ｂ：在小台他們那裡沒多遠而已喔？Ａ：耶Ｂ：阿沒我問一下路，我等ㄟ隨打乎你Ａ：喔，好，好Ｂ：好。
⑶99年3月8日0時12分02秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ｂ：喂，你甘知影那個‧‧‧你說在ㄟ叨？Ａ：那個‧‧‧
Ｂ：阿？Ａ：武營路和新富路啦，『愛國』啦Ｂ：『愛國』？你說叨（車上男友人：你說武營路愛國）武營路『愛國』
Ａ：耶，耶，耶Ｂ：好，好，按ㄟ阮要到啊喔Ａ：喔，好，好Ｂ：好，好。
⑷99年3月8日0時14分29秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂，阮到啊Ａ：我隨到Ｂ：好Ａ：好。⑸99年3月8日0時37分11秒，被告黃振瑋（下稱Ｂ）撥打予被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：你給他約在叨Ａ：阿？Ｂ：你給他約在叨？Ａ：那個啊，『愛國』啊，我拿乎他啊Ｂ：拿完了呢？Ａ：耶啊Ｂ：喔，好，好，好。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。