裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第1389號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1389號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李廣力被告石氏調被告洪志遠上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第585號中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於石氏調部分撤銷。
石氏調犯 圖利 公然猥褻罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之碗公壹個、骰子肆顆及現金新臺幣柒佰元，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、石氏調係址設高雄市○○區○○路二段573號「 玉豐 卡拉OK」（實際負責人為李廣力）之坐檯小姐，民國100年1月12日晚間9時40分許，員警 王宏文 等3人未表明員警身分至該店消費，由李廣力接待並帶領至該店5號包廂內，李廣力介紹該店消費方式為每人2小時新臺幣（下同）1,200元（可叫小姐坐檯），並由洪志遠端送酒菜至該包廂後，即陸續有石氏調、 范金惠 及 莊秀英 進入上開包廂內陪酒、唱歌，並由石氏調陪侍員警王宏文。石氏調乃基於營利之意圖，與王宏文玩擲骰子之遊戲，雙方約定如王宏文擲輸，需給石氏調
100元之小費，如石氏調擲輸，則王宏文可吸吮石氏調之乳頭或拔取石氏調之陰毛，石氏調乃在該包廂房門未上鎖，任何人得自由進出，且該包廂窗戶敞開，任何人可從窗戶旁之通道經過，藉由敞開之窗戶看見包廂內之情形，此種不特定人或多數人得以共見共聞之狀況下，公然讓男客吸吮乳頭及拔取陰毛，而為足以挑起男客性慾之猥褻行為。嗣員警王宏文等人表明身分，並當場扣得石氏調所贏得之現金700元，石氏調所有供犯罪所用之碗公1個、骰子4粒，及石氏調之陰毛4根等物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第30至31頁、第44頁），依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告石氏調矢口否認有 何圖利 公然猥褻之犯行，辯稱：伊所為均係受客人要求、強迫，是客人強行拔其陰毛及脫其胸罩云云。經查：
㈠李廣力為「玉豐卡拉OK」實際負責人，而洪志遠於100年1
月12日晚間9時40分許亦在該店內，並為端送酒菜之工作，
100年1月12日晚間9時40分許，員警王宏文等3人未表明員警身分至該店消費，由李廣力接待並帶領至該店5號包廂內，李廣力介紹該店消費方式為每人2小時1,200元（可叫小姐坐檯），並由洪志遠端送酒菜至該包廂後，即陸續有被告石氏調及范金惠、莊秀英進入上開包廂內陪酒、唱歌，並由被告石氏調陪侍員警王宏文，嗣被告石氏調與王宏文開始玩擲骰子之遊戲，雙方約定如王宏文擲輸，需給被告石氏調
100元之小費，如被告石氏調擲輸，則王宏文可吸吮被告石氏調之乳頭或拔其陰毛，被告石氏調與王宏文互有輸贏，隨後王宏文等人表明員警身分，並當場扣得現金700元、碗公
1個、骰子4粒、陰毛4根等物各節，業據被告石氏調及李廣力、洪志遠坦承在卷，核與證人王宏文於原審審理時證稱：進去「玉豐卡拉OK」時是李廣力接待，李廣力招呼並帶我們進入包廂，說每人消費是1200元，洪志遠在我們進入包廂後進來招呼並準備酒菜，然後就陸續有3名小姐進來，剛開始都是唱歌、喝酒，被告石氏調說要玩擲骰子遊戲，剛開始誰輸誰喝酒，後來她擲輸的話給我吸乳頭、拔陰毛，我擲輸的話要給她100元等語（見原審訴字卷第28頁反面、第29頁），及證人范金惠證稱：100年1月12日是李廣力帶伊進入包廂，共有3名客人及3名小姐，有喝酒、唱歌，有玩骰子，洪志遠有拿酒菜進去，每次的坐檯費500元是李廣力給的等語（見原審訴字卷第40、42、44頁），互核相符，並有碗公1個、骰子4顆、陰毛4根及現金700元等物扣案可資佐證。是此部分之事實，均堪以認定。
㈡被告石氏調雖辯稱：伊係遭喬裝為客人之員警王宏文強迫，才會與王宏文玩前開擲骰子之遊戲云云。然查：
⒈被告石氏調於警詢、偵訊及原審準備程序時均陳稱：係客人
提議玩擲骰子遊戲，因為客人最大，要怎麼玩都配合（見偵卷第12頁）；是客人要求玩擲骰子遊戲，伊為了生活只好配合（見偵卷第64、65頁）；是客人要求，伊不敢得罪客人，為了賺錢不得已才這樣做等語（見原審審訴字卷第28頁）。
嗣於原審審理中以證人身分接受詰問時，方改稱：我說公司規定不可以脫，王宏文就要跟我大小聲，我會怕，玩到最後，王宏文硬要脫我褲子拔毛…他硬拉我的褲子、拔我的毛、吸我的奶…我沒有脫，他硬拉我內褲，拔我的毛，強迫我將胸罩拉下來云云（見原審訴字卷第34頁反面、第36頁）。倘被告石氏調無意為上開行為，何以於警詢、偵訊及原審準備程序時，均未提及其遭王宏文強迫之情形，而於原審審理以證人身分作證時，方始供陳上情，則被告石氏調以證人身分所為上開證述，是否可信，已非無疑。
⒉參以證人王宏文亦迭於偵查及原審審理時證稱：剛開始擲骰
子擲輸喝酒是沒有錢的，後來被告石氏調提議她擲輸的話可以吸乳頭、拔陰毛等語（見偵卷第73頁、原審訴字卷第29頁反面）。本院審酌證人王宏文為公職人員，當不至於僅為說明其查緝案件之經過，而冒偽證罪之罪刑為虛偽陳述，且證人王宏文於100年1月21日喬裝一般客人至「玉豐卡拉OK」消費時，係與其他2名同事一同行動，其言行舉止，非全然不受監督，衡情亦不至於在此種情形下，違背被告石氏調之意願，以強暴、脅迫之方式，而為拔取被告石氏調之陰毛、吸吮其乳頭等強制猥褻之犯罪行為。職是，被告石氏調於原審審理時以證人身分證述：伊所為均係受王宏文之要求、強迫，是王宏文強行拔其陰毛及脫其胸罩云云，洵非事實，不足憑採。
㈢按刑法分則中公然二字之意義，應以不特定人或多數人得以
共見共聞之狀況為足，此有司法院院字第2033號解釋文意旨足參。所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院大法官會議解釋釋字第145號解釋文參照）。查被告石氏調供證人王宏文拔取陰毛、吸吮乳頭之地點，係在「玉豐卡拉OK」之5號包廂內，依當時情形，是否屬不特定人或多數人得以共見共聞之「公然」狀況，茲析述如次：
⒈被告石氏調於警詢中自陳：當時包廂房門沒有上鎖，任何人
都可以自由出入；我拉下胸罩及內褲，露出胸部與下體時，包廂內之不特定多數人均可目視等語（見偵卷第12頁）。⒉證人王宏文於偵查中證稱：包廂窗戶外面是店內的通道，客
人可以經過該通道，且包廂窗戶是敞開的，經過該通道的人均能窺視包廂內之情形等語（見偵卷第74頁）；於原審審理中證稱：當時包廂窗戶有打開，沒有上鎖，包廂房門也沒有上鎖，任何人都可以隨時進入，洪志遠至少就有進入包廂兩次等語（見原審訴字卷第30頁反面）。
⒊證人范金惠、莊秀英亦分別於警詢中證稱：當時包廂房門沒
有上鎖，任何人都可以自由出入；石氏調拉下胸罩及內褲，露出胸部與下體時，包廂內之不特定多數人均可目視等語（見偵卷第20、25、26頁）。
⒋參以現場照片所示：包廂房門沒有上鎖，任何人均可隨時進
入；包廂窗戶外面是店內的通道，可供客人行走經過，包廂窗戶是敞開的，經過該通道之人均可看見包廂內之情形等情，有現場照片3張在卷可稽（見偵卷第39、41頁）。⒌綜上，足認案發當時，該包廂房門未上鎖，任何人得自由進
出；且該包廂窗戶敞開，任何人可從窗戶旁之通道經過，藉由敞開之窗戶看見包廂內之情形。 益徵 依當時情形，業已屬不特定人或多數人得以共見共聞之「公然」狀況，洵可認定。
㈣綜上所述，被告石氏調上開所辯，均係為事後卸責之詞，不
足採信，本案此部分之事證已臻明確，被告石氏調之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告石氏調所為，係犯刑法第342條第2項之圖利公然猥褻罪。原審未詳為推求，遽為被告石氏調無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨，指摘原判決為被告石氏調無罪之諭知，係屬不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
三、審酌被告石氏調為「玉豐卡拉OK」之坐檯小姐，為圖小利，竟在包廂房門未上鎖、窗戶亦敞開，此種不特定人或多數人得以共見共聞之狀況下，公然讓證人王宏文吸吮乳頭及拔取陰毛，而為足以挑起男客性慾之猥褻行為，所為誠屬可議；惟念其素行良好，尚無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨其犯罪之動機、手段、目的、智識程度（國小肄業）、家庭經濟狀況（勉持）、犯後態度（否認犯行）等一切情狀，爰量處拘役50日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
四、扣案之碗公1個、骰子4顆、陰毛4根及現金700元，均係被告石氏調所有乙節，業據證人李廣力證述明確（見偵卷第
9頁），並有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及高雄市政府警察局林園分局行政組臨檢紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第34至37頁），此部分事實洵可認定。扣案之碗公1個、骰子4顆，係被告石氏調所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收；扣案之現金700元，係被告石氏調犯罪所得之財物，應依刑法第38條第1項第3款之規定予以宣告沒收；至扣案之陰毛4根，雖係被告石氏調所有，然非屬供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收。
叄、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李廣力為址設高雄市○○區○○路二段
573號「玉豐卡拉OK」之負責人，被告洪志遠於該店擔任服務生，負責端送酒菜及招呼客人，石氏調則為店內之坐檯小姐，被告李廣力、洪志遠共同意圖營利，而基於媒介、容留女子與他人猥褻之犯意，媒介、容留石氏調基於營利之意圖，在上開店內窗戶敞開未上鎖，多數人得以共見共聞之包廂內，為足以挑起男客性慾之脫衣秀及拔陰毛等猥褻行為。10
0年1月12日晚間9時40分許，員警王宏文等人喬裝為客人，至該店消費，被告洪志遠招呼渠等進入5號包廂內，並端送酒菜至該包廂後，即由石氏調與王宏文為脫衣及擲骰子拔陰毛等猥褻行為，因認被告李廣力、洪志遠共同涉犯刑法第
231條第1項圖利容留、媒介猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告李廣力、洪志遠涉犯刑法第231條第1項圖利容留、媒介猥褻罪嫌，係以：⑴被告李廣力、洪志遠之供述⑵證人石氏調、王宏文、范金惠之證述⑶現場照片及9張及高雄市政府警察局林園分局職務報告1紙⑷扣案之現金700元、碗公1個、骰子4顆及陰毛4根，資為論罪之依據。訊據被告李廣力堅決否認有何圖利容留、媒介猥褻之犯行，辯稱：伊有禁止小姐在店內從事猥褻行為，石氏調所為係其個人之行為等語。被告洪志遠經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，據其於準備程序之陳述，其堅決否認有何圖利容留、媒介猥褻之犯行，辯稱：伊只是去找友人李廣力，因為李廣力忙不過來而協助李廣力等語。經查：
㈠被告李廣力為「玉豐卡拉OK」之實際負責人，而被告洪志遠
於100年1月12日晚間9時40分許亦在該店內，並為端送酒菜之工作，100年1月12日晚間9時40分許，員警王宏文等
3人未表明員警身分至該店消費，由被告李廣力接待並帶領至該店5號包廂內，被告李廣力介紹該店消費方式為每人2小時1,200元（可叫小姐坐檯），並由被告洪志遠端送酒菜至該包廂後，即陸續有石氏調、范金惠及莊秀英進入上開包廂內陪酒、唱歌，並由石氏調陪侍員警王宏文，嗣石氏調與王宏文開始玩擲骰子之遊戲，雙方約定如王宏文擲輸，需給石氏調100元之小費，如石氏調擲輸，則王宏文可吸吮石氏調之乳頭或拔其陰毛，石氏調與王宏文互有輸贏，隨後王宏文等人表明員警身分，並當場扣得碗公1個、骰子4顆、陰毛4根及現金700元等物各節，業據被告李廣力、洪志遠及石氏調坦承在卷，核與證人王宏文、范金惠證述情節相符，並有骰子4粒、碗公1個、陰毛4根及現金700元等物扣案可資佐證等情，業詳如上述。是此部分之事實，均堪以認定。
㈡證人王宏文等人進入「玉豐卡拉OK」時，雖由被告李廣力接
待及介紹消費方式，並聯絡石氏調至店內坐檯，惟據證人王宏文於偵查及原審審理時證稱：「玉豐卡拉OK」之消費方式，係以客人人數計算，每人1,200元，可叫小姐坐檯，酒、菜另計，沒有說小姐可以玩脫衣陪酒的遊戲等語（見偵卷第73頁，原審訴字卷第28頁反面、第29頁）；被告李廣力亦陳稱：客人來消費時的計費方式是每人2個小時1200元，給小姐500元，大寮光明路那邊的行情大概都是這樣等語（見原審訴字卷第52頁）。足認被告李廣力所收取之1,200元，即每位客人至該店2小時之基本消費，屬於一固定之費用，亦包括由小姐收取之坐檯費用500元。職是，被告李廣力於接待證人王宏文等人並介紹消費方式後，為渠等聯繫石氏調等女子坐檯，僅係提供石氏調等人陪同喝酒、唱歌、聊天之服務，尚難認其介紹消費方式後，接待王宏文等人或聯絡石氏調之行為，已屬容留、媒介女子猥褻之行為；客人所支付之1,200元或由店家收取之700元，亦非容留、媒介男女猥褻所得之利益，洵可認定。
㈢石氏調雖於100年1月12日晚間9時40分許，在「玉豐卡拉
OK」5號包廂內，與證人王宏文為前開擲骰子之遊戲，惟被告李廣力或被告洪志遠均未向證人王宏文表示客人可以與坐檯女子為脫衣、拔毛或其他猥褻行為，此業據證人王宏文證稱：「（問：被告李廣力有無跟你說小姐可以跟你玩脫衣陪酒的遊戲？）被告李廣力沒有說」、「（問：被告洪志遠有無跟你說『玉豐卡拉OK』這邊的小姐可以跟你玩脫衣陪酒？）沒有」等語可資證明（見原審訴字卷第28頁反面、第29頁）。證人王宏文雖證稱：「（問：你有無問被告李廣力說小姐可以跟我們玩脫衣陪酒？）我問他小姐會不會玩，他叫我們等一下，然後就陸陸續續有3名小姐進來」（見原審訴字卷第29頁）、「他說我們會找比較會玩的」等語（見原審訴字卷第31頁反面），然依社會一般通念，於卡拉OK店詢問陪酒之小姐「會不會玩」，亦可能指小姐是否個性開放、活潑、外向、善於製造熱鬧氣氛，非謂「會玩」即必然指陪酒之小姐將會與客人為猥褻行為之意，且被告李廣力雖稱會找「比較會玩的」，然亦無具體說明內容或表示「會玩的」要加價等情，此亦有證人王宏文之證詞可參（見原審訴字卷第31頁反面）。如被告李廣力認證人王宏文所述「會玩的」，即在暗示要找得以配合為猥褻行為之女子之意，理應於此時與證人王宏文確認其要求及偏好，避免證人王宏文於其找來之女子到場後，又因不滿意而多生事端，始符常情。然以被告李廣力並未再與證人王宏文確認或說明其他內容、計價方式，被告李廣力對於證人王宏文所稱「會玩的」等語究竟如何會意，是否因此即有意替證人王宏文安排可與之為猥褻行為之女性各節，尚無積極證據足資證明，自難僅以證人王宏文曾詢問「小姐會不會玩」後，被告李廣力聯絡石氏調前來，即認此係被告李廣力媒介女子與證人王宏文猥褻之行為，甚為明灼。
㈣再者，100年1月12日當日進入5號包廂之小姐，除石氏調
外，尚有范金惠、莊秀英2人，該2人均無脫衣、讓客人拔陰毛、吸乳頭等行為，此業據證人王宏文證述：當時其他2位小姐沒有脫衣陪酒的行為等語明確（見原審訴字卷第30頁）。如被告李廣力於證人王宏文詢問小姐「會不會玩」後，被告李廣力即有為證人王宏文等人媒介、容留女子與其猥褻之意，何以找來之范金惠、莊秀英並未同樣為猥褻之舉動，而僅有陪酒、唱歌等一般坐檯之行為？堪認被告李廣力之主觀上，亦未因證人王宏文之詢問，而為證人王宏文等人媒介有意與客人猥褻之女子。由此，益認石氏調於包廂內所為猥褻之行為，應係其個人臨時起意，難認係出於被告李廣力之示意，或為被告李廣力所得預見，亦可認定。
㈤況以被告李廣力聯絡小姐之過程觀之，被告李廣力於證人王
宏文詢問「小姐會不會玩」後，僅要證人王宏文等人稍候，而臨時聯絡非其店內雇用之石氏調前來，並透過某成年之越南籍女子聯絡范金惠坐檯，此業據證人范金惠證稱：是越南籍的朋友通知我去「玉豐卡拉OK」的，有時候店裡小姐不夠，姊妹會打來說那邊缺小姐，跟我講的人已經年滿20歲，只是朋友互相介紹，沒有什麼好處等語（見原審訴字卷第40頁、第43頁反面、第44頁）；證人石氏調證稱：我並非固定在「玉豐卡拉OK」上班，是外調、臨時的小姐，是被告李廣力要我過去的等語（見原審訴字卷第33頁）；證人石氏調、范金惠復均證稱：如果收到小費就是自己的，不用分給店家等語（見原審訴字卷第37頁、第41頁反面），可資證明。堪認被告李廣力於證人王宏文等人至店內後，再於店內客人要求之情況下，方以「外調」之方式，聯絡小姐坐檯並發予固定之鐘點費500元，並非由被告李廣力雇用小姐為之，小姐與客人互動良好所賺得之小費，仍全數由小姐收取，被告李廣力無從抽成，被告李廣力對於前來坐檯之小姐管領力、約束力均屬薄弱。準此，足認被告李廣力辯稱：石氏調所為，係伊個人之行為等語，尚非虛佞，洵可採信。
㈥石氏調雖係於「玉豐卡拉OK」之包廂內，與證人王宏文為前
述擲骰子之遊戲，石氏調擲輸時，由證人王宏文吸其乳頭或拔其陰毛，惟上開行為既係於包廂內所為，被告李廣力、洪志遠對於上情是否知情，自非無疑。參以證人王宏文亦證稱：石氏調跨坐在大腿上說要脫衣陪酒時，被告洪志遠、李廣力沒有在場，後來石氏調輸了之後，為吸乳頭、拔陰毛之行為時，被告李廣力、洪志遠好像也沒有進來等語（見原審訴字卷第30頁）。以證人王宏文為高雄市政府警察局林園分局之巡佐，負責查緝電玩、色情（見原審訴字卷第27頁反面），當日係喬裝客人進入「玉豐卡拉OK」店內探訪，而屬值勤期間，對於何人出入包廂內，應有一定之警覺及敏感度，其所述被告李廣力、洪志遠並未在場聽聞石氏調脫衣陪酒之提議，亦未目睹石氏調脫衣陪酒之行為等語，應屬實在。職是，自不能以擬制之推測，認定被告李廣力對於石氏調之行為確屬知情，而有何容留石氏調猥褻之行為，或被告洪志遠對此與被告李廣力有何犯意之聯絡，自屬當然。
㈦至被告洪志遠雖辯稱：伊僅係至「玉豐卡拉OK」幫忙，並非
在該處工作云云。經查，證人范金惠證稱：去「玉豐卡拉OK」時有看過被告洪志遠幾次，有看到被告洪志遠搬酒、菜進去裡面等語（見原審訴字卷第42頁）。倘如被告洪志遠所辯，伊僅係純粹至「玉豐卡拉OK」店內與被告李廣力閒聊，則被告洪志遠來者是客，亦曾至該店內消費及約朋友去捧場（見原審訴字卷第48頁），被告李廣力自無要求客人為其遞送酒菜之理。而被告洪志遠稱伊一週至「玉豐卡拉OK」2、3次，其頻率亦非甚低，「玉豐卡拉OK」又未雇用其他服務生，被告李廣力豈有於其卡拉OK店營業之忙碌時分，與被告洪志遠聊天之空閒？足認被告洪志遠否認於「玉豐卡拉OK」工作，係屬卸責之詞，要非實在。惟按，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。本件既無積極證據足認被告洪志遠有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，自不得徒以被告洪志遠否認犯罪之辯解不能成立，而認定其犯罪行為，乃屬當然。
㈧另檢察官以「玉豐卡拉OK」在前任負責人戈本遼經營時，即
曾因店內小姐脫衣陪酒而為警查獲，前任負責人更因此遭判刑確定，本件收費情形與前任負責人經營時之模式相同，而認被告李廣力應知悉店內小姐有脫衣陪酒之情形云云。惟查，對被告李廣力而言，前任負責人戈本遼之做法如何，至多僅係作為其經營時之參考，其並無遵循之必要，是否得以被告李廣力經營時亦為每位客人2小時1,200元之費用，即認被告李廣力知悉且同意石氏調之猥褻行為，進而容留或媒介之，洵非無疑。而高雄市政府警察局林園分局提供「玉豐小吃部」檢舉資料部分（見原審審訴卷第41、42頁），查該檢舉函中僅提到該店「暗藏色情」，並無詳細敘明係何種情節，至於有無雇用非法人員、逃漏稅、消防、公安之問題，均係有無違反行政法規之情形，與本案無涉，亦不得以此作為認定被告李廣力、洪志遠犯罪之依據。
四、綜上所述各情，檢察官認被告李廣力、洪志遠此部分涉犯圖利容留、媒介猥褻犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告李廣力、洪志遠之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告李廣力、洪志遠確有檢察官所起訴圖利容留、媒介猥褻之犯行，即屬不能證明被告李廣力、洪志遠此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告李廣力、洪志遠此部分無罪之諭知。
五、原審因而認被告李廣力、洪志遠此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告洪志遠經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第234條第2項、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年10月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
刑法第231條第1項圖利容留、媒介猥褻罪部分（即被告李廣力、洪志遠部分），檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，被告李廣力、洪志遠不得上訴。
刑法第234條第2項圖利公然猥褻罪部分（即被告石氏調部分），不得上訴。
中華民國100年10月28日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第234條：
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。