裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1948號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1948號上訴人即被告 藤森 生研有限公司代表人 高慶樟 選任辯護人 張玉琳 律師
彭火炎 律師上訴人即被告 保力嘉 生技股份有限公司代表人 陳俊孝 上訴人即被告 謝函蓉
陳雅淑 楊家驊 上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2244號中華民國102年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17663號、101年度偵字第1285、3924、12845、15582號；移送併辦案號：100年度偵字第22310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、藤森生研有限公司部分：
㈠、緣藤森生研有限公司（前身為『飛麥春企業社』，址設彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○號，下稱『藤森公司』）之代表人高慶樟及業務經理 鄭建星 ，均明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意聯絡，於民國99年初由鄭建星提供約新臺幣（下同）50萬元予高慶樟，由高慶樟於同年3月中旬及5月中旬，在彰化縣員林鎮員林火車站前，兩度以46萬元價格，向姓名年籍不詳之中國大陸男子「 史上揚 」購買內容不明之原料各6公斤，合計12公斤後，交予鄭建星，鄭建星再將上開原料混入8公斤含紅景天、 刺五加 、 黃耆 及其他內容不明含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）之藥粉後，於99年3月29日及同年10月間委託不知情之中南化學廠股份有限公司（下稱『中南公司』）打錠製成12萬8070顆及6萬5980顆軟膠囊，並以每10顆打成1片鋁箔片（PTP），而以此方式未經許可製造偽藥。
㈡、打片完成後，再由鄭建星於99年6月27日，在址設臺中市○區○○路0段000號3樓之保力嘉生技股份有限公司（下稱『保力嘉公司』），與保力嘉公司實際負責人謝函蓉及強旺有限公司（下稱『強旺公司』）負責人 呂志明 （由臺中地檢署另案通緝）接洽，議定由藤森公司以每顆28元價格，販賣3萬顆膠囊予強旺公司，由藤森公司與強旺公司簽訂買賣合約書。強旺公司再將該等軟膠囊置入包裝盒內，取名為「保力錠草本軟膠囊」（下稱『保力錠』），透過保力嘉公司對外販售，99年8月中旬後，強旺公司因故未能合法營業，保力嘉公司即與強旺公司終止代銷關係，由保力嘉公司與藤森公司逕行訂約進貨，藤森公司即以此方式販賣偽藥「保力錠」予保力嘉公司。另其餘之3萬顆膠囊，則以每顆18元價格販售予馬來西亞不詳年籍之成年莊姓華僑；1萬顆膠囊由高慶樟自行零售，2萬顆膠囊由鄭建星取走（高慶樟、鄭建星2人違反藥事法部分，由原審另案審理）。
二、保力嘉公司及謝函蓉部分：謝函蓉係保力嘉公司之執行長暨實際負責人， 李忠謀 及 鄭筑云 （李忠謀、鄭筑云2人為同案被告，業經原審判刑確定）分別為該公司行銷業務經理及業務員，渠3人皆為保力嘉公司之受雇人，均等應注意該膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分而屬偽藥，且能注意而疏未注意，並未送驗確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」類緣物成分，即於99年6月27日透過強旺公司簽訂契約書，再由保力嘉公司販售之方式，由保力嘉公司於台藝電視台播放廣告，經由李忠謀、鄭筑云等行銷人員電話推銷之方式，以每盒3000元價格（詳如附表1所示），販賣偽藥「保力錠」予 陳慶全 及其他不特定之人。保力嘉公司另於99年9月起至100年3月4日止，接續12次以每顆40或35元之價格，販賣偽藥「保力錠」予台斯經濟貿易股份有限公司（詳如附表2所示）。
三、陳雅淑及楊家驊部分：陳雅淑係台斯經濟貿易股份有限公司（址設臺中市○○區○○路○○號，下稱『台斯公司』；由原審另案審理）負責人兼該公司會計，楊家驊（對外以 楊豐進 自稱）為該公司實際負責人。渠等應注意保力嘉公司出售予台斯公司之膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分而屬偽藥，且能注意而疏未注意，並未委託國內有檢驗該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分能力之檢驗公司，或送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分，即於如附表2所示之時間、價格及數量，向保力嘉公司販入「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「台斯領袖雄風強身保健膠囊」（下稱『領袖雄風』）後，以每顆80至110元不等價格，分別於99年9月至100年3月20日間，接續販賣偽藥「奇膳元素」及「領袖雄風」予如附表3所示情趣用品店或藥局（該等情趣用品店或藥局涉嫌販賣偽藥部分，另由台中地檢署檢察官偵辦）。
四、嗣於100年2月24日，法務部調查局新竹縣調查站分別至保力嘉公司搜索扣得如附表1所示之物；至中南公司搜索扣得如附表4所示之物；至高慶樟住處搜索扣得如附表5所示之物。
於100年3月24日，電信警察隊第二中隊至鄭建星住處搜索扣得如附表6所示之物；至台斯公司搜索，扣得如附表7所示之物。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署電信警察隊第二中隊偵辦及陳慶全訴由法務部調查局新竹縣調查站移送、內政部警政署花蓮港務警察局移送偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、程序方面：本件檢察官起訴書暨移送併辦意旨書起訴本案被告者，僅有同案被告鄭筑云、李忠謀，被告陳雅淑、楊家驊、保力嘉公司、謝函蓉、藤森公司等人，惟上揭起訴書之當事人欄中另列有案外人鄭建星、高慶樟2人，經原審向該署查詢結果，臺中地檢署於101年10月3日以中檢 輝謙 100偵17663字第106229號函覆，本件起訴之當事人僅有上開各被告，至案外人鄭建星、高慶樟部分，係移送原審另案併案審理（原審受理案號：101年度訴字第1628號），此有上揭函文附卷可憑（原審卷㈠第62頁），核與首揭起訴暨移送併辦意旨書所載意旨相符，故本件檢察官起訴而為法院審理範圍之被告僅同案被告鄭筑云、李忠謀，被告陳雅淑、楊家驊、保力嘉公司、謝函蓉、藤森公司等人，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人謝函蓉（100年3月24日以證人身分接受訊問部分）、鄭筑云（101年6月15日以證人身分接受訊問部分）、高慶樟、鄭建星等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告等人或其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告等人及選任辯護人已於審判程序時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
㈢、行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局，於102年7月23日改制，下均以新制名稱稱之）所出具之檢驗報告，係該署執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，況檢察官、被告及辯護人等於原審及本院準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該檢驗報告與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開檢驗報告具有證據能力。
㈣、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍相片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及辯護人等於原審及本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
㈤、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人於偵查、原審及本院審理時關於其等確有為如事實欄所示之販賣含有犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分之膠囊等事實，均經自白在案，且於法院審理時亦未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人於偵查、審理時所為之自白，既係與事實相符（詳下述），自得為證據。
貳、實體方面：
一、被告藤森公司、保力嘉公司、謝函蓉、陳雅淑、楊家驊等人之辯解：
㈠、訊據上訴人即被告藤森公司對於該公司在事實欄一㈠、㈡所示時地由其代表人高慶樟購入原料12公斤後，交予業務經理鄭建星將前開原料混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明藥粉後，委託不知情之中南公司製成膠囊，並以每10顆1片打成鋁箔片，經由保力嘉公司對外販售、出售予馬來西亞某不詳年籍之成年莊姓華僑、或由高慶樟自行零售及由鄭建星取走之事實固坦承在卷，惟矢口否認有何製造、販售偽藥之犯行，辯稱：該公司代表人高慶樟向該大陸史先生購買原料時，對方有保證並無西藥成分，其他成分就未告知；在製作膠囊、藥錠之前，公司有將原料送SGS公司檢驗，均為合格，並未檢出壯陽藥成分，伊等係根據衛生署99年公告標準去檢驗，亦有請客戶自行送驗，然衛生署其後於100年5月26日始公告「Nortadalafil」為犀利士主成分Tadalafil之類緣物，故檢察官以嗣後之公告標準作為認定被告藤森公司之前製作、販賣偽藥之依據，實有違誤等語。被告之選任辯護人辯護意旨略以：被告藤森公司於製造上揭膠囊或藥錠之前，均有將原料送檢驗，均未檢出「Nortadalafil」之成分，且均符合衛生署公告標準，該產品並非藥事法所規範之「藥品」，更非「偽藥」，乃衛生福利部食品藥物管理署迄100年5月間，始解構出「Nortadalafil」為犀利士主成分Tadalafil之類緣物，故在100年5月前，衛生福利部食品藥物管理署及民間「專業機構」自無能力檢驗某物品內是否含有犀利士主成分類緣物「Nortadalafil」，一般民眾在無專業知識下，自無從知悉或分辨「藥品」與「保健食品」之差別，被告藤森公司在製造時，「Nortadalafil」無從判斷、比對是否為藥物之「標準品」，其等在製造本案膠囊、藥錠前，既已將「黃耆19號原料」、「19號原料」送檢驗，顯見已盡其查證義務，益證「Nortadalafil」於被告藤森公司製造及販售膠囊、藥錠時，並非「藥品」，更非「偽藥」，該公司行為時，無法預見「Nortadalafil」主要成分嗣後被衛生福利部食品藥物管理署公告列管，故被告藤森公司並無製造及販賣偽藥之認知及犯意；又被告藤森公司並無前科，又主動繳出產品，原審裁處罰金2百萬元，亦嫌過重等語。
㈡、上訴人即被告保力嘉公司及謝函蓉就其等有於事實欄二所載時地販賣「保力錠」予台斯公司等人之事實固亦自白不諱，惟均矢口否認有何販售偽藥之犯行，均辯稱：被告謝函蓉係第1次做電視購物，保力嘉公司當時以每顆28元價格向藤森公司定了3萬顆軟膠囊。伊等係在100年2月新竹調查站來搜索時，方知道販售之保力錠含有西藥成分，伊等在99年6月跟藤森公司接觸時，藤森公司所提出之證明文件均係合法的，伊等在99年10月份亦有將保力錠送SGS檢驗單位，驗出來並不含有西藥成分，乃係事後始知道販售之產品不合法，當初根本不知情；其時呂志明原本要跟保力嘉公司之登記負責人 周炳煌 另行成立強旺公司，後來因為稅務問題沒有辦法成立，故原本以強旺公司名義和藤森公司談妥之合作內容，全部由保力嘉公司承接，至於為何之後要改由飛麥春企業社與保力嘉公司簽訂買賣合約書則不清楚，然飛麥春企業社和藤森公司係同一家公司，原本講好如順利由強旺公司代理，保力嘉公司僅擔任代銷公司，因為均知道進貨成本價，故當時有談及強旺公司部分，可從保力嘉公司販售之每1盒分配100元利潤；保力嘉公司從99年9月8日到100年3月4日陸續販售保力錠給台斯公司，保力嘉公司本身也有在銷售，當初係鄭建星透過朋友介紹來，被告謝函蓉覺得此東西在牛樟芝是草藥，也覺得不錯，亦有提出檢驗報告，才和他合作「保力錠」此商品，且亦有將此產品送驗，亦有盡到應盡責任，才去銷售產品。後來出事後，覺得很措手不及，因伊等一直認為產品係合法的，不知道此是非法藥品；就民間來說，SGS之檢驗結果民間廠商均係以它為基準，伊等已做到應注意、該注意事項，一直到電信警察來，才告知該產品係違法的，而且該衛生署檢驗結果係100年5月始公告出來的，伊等不知道要以什麼為依據等語。
㈢、上訴人即被告陳雅淑、楊家驊對於在如事實欄三所示時地販賣「奇膳元素」及「領袖雄風」予如附表3所示情趣用品店或藥局等事實雖亦自白不諱，惟均矢口否認有何販售偽藥之犯行：
１、被告陳雅淑辯稱：伊雖係台斯公司登記負責人，然公司實際均係被告楊家驊在操作，對外亦均為被告楊家驊在負責，伊僅知道台斯公司有販售領袖雄風和奇膳元素，至於進貨及銷售對象，伊均不清楚，而出貨部分，伊係依照楊家驊指示，台斯公司所販售之奇膳元素和領袖雄風係向保力嘉公司購買保力錠更改包裝後再行販售，就伊所知道該產品均有送SGS檢驗過等語。
２、被告楊家驊辯稱：伊進貨當下係針對男性調養之「食品」，且進貨時亦要求保力嘉公司提出產品之檢驗報告，伊沒有詳細檢視保力嘉公司之檢驗報告，就直接信任保力嘉公司說詞，後來拿到產品時亦有送SGS進行檢驗，檢測之結果並未檢出西藥的成分，事後向衛生署查詢結果發現SGS之部分，並沒有本案檢出的成分樣品可以作比對檢測，所以當時認為是合法沒有問題，衛生福利部是在100年5月份才公佈本案的「Nortadalafil」成分，然伊從頭到尾均不知道所販售的東西含有偽藥之成分，且在進貨當時也有向保力嘉公司提及確認商品要安全合法，契約書都有載明，直到100年4月份被查獲時，伊才知道產品有問題。而被查獲時，伊尚有詢問檢察官是否需要回收，當時檢察官告知還不需要，台斯公司販售奇膳元素及領袖雄風之時間係從99年9月28日到100年3月20日止，販售對象如起訴書附表3所示，向保力嘉公司進貨的時間是從99年9月8日到100年3月4日，進貨的價格是前面兩次是每顆40元，後面是每顆35元進貨。伊等另案所涉犯之違反藥事法案件目前業經地院審理後判決無罪，且當時伊尚有特別告知保力嘉公司之謝函蓉，因為伊已經有涉犯1件藥事法案件，請謝函蓉之該批藥品不要有藥事法之問題。從一開始進貨，伊都儘量做到告知進貨廠商保力嘉公司伊之前產品有出問題，也要求保力嘉公司檢驗產品，伊亦告訴店家這產品可以排在櫃上，包括情趣用品店如蝴蝶，伊也是請他把之前違法的「領袖雄風」，而換上合法的「奇膳元素」，當時進「奇膳元素」的時空背景是因為「領袖雄風」違法，所以緊急換貨；伊等都有盡到應注意、該注意事項，伊等認為男性保養商品都會有這樣存在的風險，伊現在也有銷售類似商品，檢驗出來亦是沒有問題，伊等實在沒有辦法確定進貨的當時有何標準，故伊等不認為整件事情有過失等語。
二、經查：
㈠、被告藤森公司於事實欄一㈠、㈡所示時地由其代表人高慶樟購入原料12公斤後，交予業務經理鄭建星將前開原料混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明之藥粉後，委託不知情之中南公司製成膠囊，以每10顆1片打成鋁箔片，經由被告保力嘉公司對外販售、出售予馬來西亞不詳成年莊姓華僑、或由高慶樟自行零售及由鄭建星取走；被告保力嘉公司、謝函蓉有於事實欄二所載時地販賣「保力錠」予台斯公司及陳慶全等人，被告陳雅淑、楊家驊有於事實欄三所示時地販賣「奇膳元素」及「領袖雄風」予如附表3所示情趣用品店或藥局等事實，各為被告藤森公司、保力嘉公司、謝函蓉、陳雅淑、楊家驊等人供承不諱，復有：①電信警察隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、同意搜索切結書及搜索扣押筆錄、新竹縣調查站扣押物品清單及搜索扣押筆錄、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 陳秋菊 部分）、台斯公司搜索照片、指認共犯犯罪嫌疑人紀錄表。②台灣大哥大雙向通聯資料查詢（楊家驊部分）、楊豐進名片、奇膳元素外包裝影印本、台斯公司銷貨明細表、食品委託加工合約書（飛麥春企業社與中南公司簽訂）及出貨單、請款單、支票影本、軟膠囊照片、99年6月27日買賣合約書（強旺公司與藤森公司簽立）、99年7月1日買賣合約書（保力嘉公司與飛麥春企業社簽立）、99年10月2日合約書（台斯公司與保力嘉公司簽立）、訂購單、出貨單（以上參1892號他卷㈠第51-53、111、113、135-137、187-199、233-243、231、321、333-351頁）。③郵政跨行匯款申請書(台斯公司匯與聖錩視訊科技股份有限公司）、保力嘉公司出貨單、訂貨單、銷貨明細表、商業登記資料查詢明細及公司查詢（飛麥春企業社及藤森公司部分）、中南公司請款單（以上參1892號他卷㈡第15-19、21-57、153、155、157頁）。④億代富公司變更登記准予登記函及本票影本、客戶交易明細（參1407號他卷第27-61頁）。⑤保力嘉公司保證宣告、員工約聘協議書、保力嘉公司與楊豐進99年9月8日簽立之合作協議書、保力嘉公司出貨單、銷貨資料、支票簽回聯、業績總表、陳慶全出貨明細、保力嘉公司出貨明細、教戰守則與廣告文宣影本（以上參17663號偵卷第93-95、102-107、112、114-118頁）。⑥台斯公司簽收單（裕嘉藥局部分，參101偵3924號卷第33頁）、裕嘉藥局進貨單及 林京宏 名片（ 黃裕翔 提供，參第17543號偵卷第43-48頁）。⑦鄭筑云傳送與陳慶全之照片、保力嘉公司內部公告（參竹縣調站卷第41、50頁）。⑧台斯公司匯款單、保力嘉公司出貨單、台斯公司出貨單、銷貨明細、100年3月24日贓證物保管條（被告楊家驊出具）、照片、楊家驊雙向通聯、 廖世民 、陳秋菊、 邱泓文 使用電話查詢單（以上參花蓮港警卷第171-193、123-132、331-337頁）。⑨台斯公司公司基本資料查詢、經濟部中部辦公室102年2月7日經中三字第00000000000號函檢附保力嘉公司登記案卷（參原審卷㈠第95、96、171-220頁）等相關證據資料在卷，及藥品（保力錠）6粒、藥品（奇膳元素）30粒、80粒、80粒、2粒扣案可憑，此部分之事實，首堪認定。
㈡、又本件被告等人上揭分別製造、販售之「保力錠」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等，經檢驗後，均含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之事實，有衛生福利部食品藥物管理署100年1月20日FDA研字第0000000000號（參1892號他卷㈠第183、185頁）、100年2月18日FDA研字第0000000000號（參17663號偵卷第39-41頁）、100年5月20日FDA研字第0000000000號（參17663號偵卷第42-47頁）、100年6月7日FDA研字第0000000000號（參1892號他卷㈠第277、279頁）、100年11月10日FDA研字第0000000000號（參17543號偵卷第10頁）、100年11月21日FDA研字第0000000000號（參18232號偵卷第13、14頁）、101年2月7日FDA研字第0000000000號（參花蓮港警卷第356-360頁）、101年8月20日FDA研字第0000000000號（參17663號偵卷第97、98頁）函暨檢驗報告書等在卷可憑，此節事實，亦堪認定。
㈢、按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」故藥品經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及生理機能，而係未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1、2款等規定，亦可知倘係符合該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。又藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產品，其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管，尚無需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性；且應依藥事法規定，檢具產品安全、療效、品質等相關之資料，向衛生署申請，經核准發給許可證後，始得製造、販售。再藥品「類緣物」之化學分子主結構與某特定上市西藥成分主結構相同，只是化學結構之側鏈作些微之改變；藥品「類緣物」非天然成分，故產品檢出藥品「類緣物」成分，應屬人為添加，使其產品服用（使用）後有相似西藥壯陽藥（犀利士）之效用；此分別經行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱『食品藥物管理署』）於101年12月22日以FDA研字第0000000000號函、臺中市政府衛局於102年8月6日以中市衛食藥字第0000000000號函詳予說明在案（參原審卷㈠第92、93頁、卷㈢第204頁）。
㈣、查系爭膠囊經送驗後，均檢出含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之事實，業如上述，堪認系爭膠囊之內容物已非純粹天然物，而係經由人工加入藥品類緣物「Nortadalafil」成分無疑。再該藥品類緣物「Nortadalafil」成分，其化學結構與Tadalafil相似，服用（使用）後有相似西藥壯陽藥（犀利士）之效用，對phosphodiesterase5（PDE5，磷酸二酯酶第5型，具有血管擴張及抑制血小板凝結的作用）有抑制作用，亦對人體之生理功能有顯著影響，自屬藥事品所規範之藥品，此有食品藥物管理署100年1月20日FDA研字第0000000000號函（參1892號他卷㈠第183頁）及前揭臺中市政府衛局102年8月6日中市衛食藥字第0000000000號函在卷可憑。
㈤、被告藤森公司雖辯稱，原料係向大陸進貨來的，公司有將物品送去檢驗，檢驗合格後，才去製造，不知道為何驗出來會有西藥成分云云。然查：
１、「Nortadalafil」成分並非食品藥物管理署自行解結構而得，又該對照用標準品雖係食品藥物管理署於99年11月始公開招標購入供檢驗比對，然一般化學合成公司已有販售，此有食品藥物管理署102年8月23日FDA研字第0000000000號函在卷可憑（參原審卷㈡第213頁）；基此顯見，系爭膠囊製成之際，一般市面上並非無從購得此一化學成分。
２、證人即被告藤森公司代表人高慶樟於偵查中即證稱，保力錠係中國大陸朋友拿來彰化，說這個保健食品很好，可以做檢驗，後來檢驗通過，才決定要賣，後來伊向中國大陸朋友購買2次原料，每次6公斤，之後再加刺五加、紅景天等，隨後交由中南公司製作打錠等語（參1892號他卷㈡第167頁），核與證人即被告藤森公司業務經理鄭建星於偵查中證稱，原料是高慶樟提供，攪拌後再給中南公司做代工，原料包含黃耆19號、刺五加、紅景天、五味子、覆盆子，黃耆19號是國外進口的，由伊與高慶樟加入刺五加、紅景天成為複方等語（參同上卷第259頁），大致相符；據上，被告藤森公司代表人高慶樟雖自中國大陸地區購入原料，然購入後並非單獨以該原料直接打錠，而係與業務經理鄭建星共同以加入其他數種不同材料成為複方後，始送交中南公司打錠。
３、證人高慶樟曾於99年2月1日以飛麥春企業社名義將黃耆19號單獨送請聯群生技有限公司檢驗結果，並未檢出犀利士（Tadalafil）等之西藥成分；另被告藤森公司亦曾於99年12月13日將刺五加蘋果酸19號原料、紅景天19號原料等送SGS食品實驗室檢驗結果，亦未檢出犀利士（Tadalafil）等之西藥成分，此有證人高慶樟提出之各該檢驗報告在卷可憑（參竹縣調站卷第10、11頁、1892號他卷㈠第325-331頁、卷㈡第211頁、原審卷㈡第180、181頁），固見上揭送驗各該原料均未含有西藥成分；惟本案製成之膠囊確含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之事實，有如上述，是可能發生之情形惟有人為故意添加，或係打錠過程中混入等2種情形。
４、中南公司所代工生產者皆為食品，此經證人即中南公司負責人 李振全 證述在卷，且有其提出之食品委託加工合約書可憑（參1892號他卷㈠第187頁）；又證人李振全證稱，本案其於打錠時，並未加入其他原料，而製成膠囊係以大豆油與明膠為之，大豆油即係市面上之大豆油，明膠係由動物皮粹取出來的，為衛生署法定的食品原料等語（參17663號偵卷第
25、26頁），顯見中南公司於受打錠製成膠囊時係採用天然成分為之，且因中南公司僅係受託將粉末打錠製成膠囊，所得利益亦僅係加工及其成本費用，此亦有李振全提出之出貨記錄、請款單等在卷可憑（參1892號他卷㈠第191-193頁），其代工打錠自無擅自混入其他西藥成分之必要。再中南公司為免陷入代他人製藥之違法情事，亦曾分別於99年10月4日、同年月20日自行將打錠後之膠囊送驗查無180種常見西藥成分，此亦有證人李振全提出之檢驗報告可憑（參17663號偵卷第28、29頁、竹縣調站卷第59、60頁），更足以排除中南公司於打錠過程中混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分之可能性。
５、據上，本案系爭膠囊之打錠過程中，並未見有人為刻意或其他疏失而混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分之情形，而證人高慶樟、鄭建星2人對於其等混合之複方原料為何，並未能提出詳細成份說明與比例，其等前揭證述未混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分等語，尚難為法院所採信。是本件堪認應係高慶樟與鄭建星2人於混合複方原料時即已加入藥品類緣物「Nortadalafil」成分無疑。本件被告藤森公司之代表人高慶樟、業務經理鄭建星所委託中南公司打錠之膠囊，乃屬藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥，至甚明確。又高慶樟、鄭建星2人上揭未經核准擅自製造、販賣偽藥之犯行，經檢察官另案起訴由原審法院審理後，亦同此認定而判處罪刑在案，有原審法院101年度訴字第1628號判決可參。
㈥、被告陳雅淑、楊家驊、保力嘉公司、謝函蓉雖均辯稱，伊等於事前均有要求上游公司出具檢驗報告認定合格，事後亦曾將產品送驗，均未驗出含有西藥成分，伊等認屬保健食品，並非藥品，是伊等並無過失等節，不為法院所採信理由如下：
１、查一般保健食品係採預防勝於治療之觀念，主要是針對一般民眾平日飲食攝取不足的營養素來進行補充，多係採用長期食用以漸進補充或增加身體所缺乏或不足之營養素，故保健食品本身並不具備急速增加體能之功效，或治療特定疾病之藥效，國內市場上正當販售之保健食品於銷售過程中亦均不強調此一功能。至傳統中藥多以天然植物或動物為主要成分，藥性溫和，亦少有急速療效，此觀之同案被告李忠謀選任辯護人所提出之各中醫藥典記載內容即明（參原審卷㈢第22-138頁）。經查：
①本案上揭被告等人分別以「保力錠」、「領袖雄風」等諧音
命名，客觀上已足使一般人均能明瞭此係對男性性功能之生理機能具有特定功效或療效之產品，而加以購買服用；且被告等人於銷售宣傳上則以「保證乎你肺強腎勇，爬山下山那飛、搬山過嶺、精神百倍」、「不知疲勞也鮮是啥滋味，五六十歲親像一尾活龍」、「好男人」「你總是提不起勁嗎？」「你感覺體力不振嗎？」等作為宣傳用詞（參17663號偵卷第117、118頁）；另參諸證人 蕭碧蓮 即建昌藥局銷售人員於偵查中證述，「（該藥物之作用？）他【按指被告楊家驊】說男女都可服用，但是如果是要辦事情，就要服2粒，並提前3至5個小時服用」等語（參18929號他卷㈠第79頁）；證人即裕嘉藥局藥師黃裕翔於偵查中證稱，廠商強調對男生體力比較好，還說會對男性功維持比較好等語（參17543號偵卷第30頁背面）；證人陳慶全於調詢時證稱，保力嘉公司業務員鄭筑云向伊推銷壯陽藥，吃1顆藥後，在5至7日內行房都有效力，每次可以持續半個小時至2個小時等語（參竹縣調站卷第62頁），另證人鄭建星於銷售「保力錠」與被告謝函蓉時，亦對其稱，如有那種情境，女生有挑逗的話，效果不錯等語（參17663號卷第63頁背面）；證人即被告楊家驊亦證稱，伊問謝函蓉保力錠對於男性提昇性功能有無效果，謝函蓉說一定會有效果等語（參1892號他卷㈡第121頁）；再觀諸被告謝函蓉、證人即同案被告鄭筑云於原審審理時所證述之內容堪見，保力嘉公司銷售人員於促銷產品時，確曾明示或暗示買受人，該產品有壯陽效果（參原審卷㈠第147頁、第151頁背面、第152頁）；綜上各證據資料，亦堪見被告等人於銷售時，均係以對性功能有所增強等功效來促銷系爭膠囊。
②本件被告等人販賣之系爭膠囊，雖分別以不同名稱命名，然
均強調急效或迅速加強之功能，明顯與保健食品不同，亦與中藥材特性不符；而該膠囊所含之藥品類緣物「Nortadalafil」成分對PDE5具抑制作用，可顯著影響人體之生理功能（見食品藥物管理署100年1月20日FDA研字第0000000000號函覆內容，參1892號他卷㈠第183頁），服用後，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險（見臺中市政府衛生局102年8月6日中市衛食藥字第0000000000號函文內容，參原審卷㈡第204頁），顯非被告等人所辯稱之保健食品無訛。
２、本案固曾由飛麥春企業社、藤森公司、強旺公司、台斯公司等分別委託各該檢驗單位檢驗後提出之各項檢驗報告書在卷可憑；惟查，其中：
①由飛麥春企業社或藤森公司委託檢驗部分：
⑴SGS食品實驗室（台北）於99年4月14日出具之FA/2010/41
088檢驗報告（飛麥春企業社委託檢驗），係品名為19號原料之檢驗報告；⑵聯群生技有限公司於99年3月5日出具之LFB-S1002-S007、
LFB-S1002-S001檢驗報告（飛麥春企業社委託檢驗），係品名為黃耆19號原料之檢驗報告（以上參1892號他卷㈠第325-331頁）；⑶SGS食品實驗室（台北）於99年12月27日出具之FA/2010/C
1007檢驗報告（藤森公司委託檢驗），係刺五加蘋果酸19號原料之檢驗報告（參1892號他卷㈡第211頁）；⑷SGS食品實驗室（台北）於99年10月11日出具之FA/2010/9
2453檢驗報告（藤森公司委託檢驗），係紅景天19號原料之檢驗報告（參原審卷㈡第180、181頁）；上開4項檢驗之標的物，除19號原料因未見標示正確檢驗物品內容，而不知為何種物質外，其餘則係黃耆、刺五加蘋果酸、紅景天等天然原料，該等送驗標的，既屬天然食材，自然不可能參雜西藥成分在內。
②由強旺公司委託檢驗部分：
⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010
/A0907號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行112項常見西藥成分定性分析（參原審卷㈡第182-185頁）；⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010
/A0907A-01號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行重金屬及壯陽藥進行測試（參原審卷㈡第187、188頁）；惟該實驗室就上揭⑴檢驗部分，固曾參考食品藥物管理署2005年出版之調查研究年報及2006年JouralofPharmaceutica
landBiomedicalAnalysisVolume40,Issue2等資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS）進行檢測，⑵部分亦參考上揭外文資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS）進行檢測，然因其參考資料有限，且檢驗項目僅及於主要西藥成分，而未就藥品類緣物進行檢測，且該公司在100年5月份前並未購得「Nortadalafil」之標準品，亦不知悉此成分是否存在（見該公司102年2月18日台檢〈化超〉字第000000000號函覆內容，參原審卷㈠第221頁），是其檢驗結果，自無從檢出藥品是否含有「Nortadalafil」成分。
③由台斯公司委託檢驗部分：
⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010
/B0014A-01號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷㈠第115-119頁）；⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010
/B0014號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷㈠第121-127頁）；上開二報告，該實驗室進行測試所參考資料及檢驗方法均同上述②部分，是其報告結果，自亦有同上②所述之疑義。
④由上，飛麥春企業社或藤森公司係將天然食材送驗，另強旺
公司、台斯公司則均係在各該商品已進行市場銷售後，始將商品送請檢驗，而非銷售前即先行送驗確認，且委託之檢驗公司參考資料尚有未足，再該等公司亦未購得供檢驗比對之對照用標準品，甚而不知有此一成分存在，能力顯有欠缺，自不能以該等檢驗報告即認被告等人已善盡渠等之注意義務；從而，自均難以之為有利被告保力嘉公司、藤森公司、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人之認定。
３、查被告等人販賣系爭膠囊時，既知該膠囊非屬健康食品而應屬藥品，本即應善盡查證義務，向渠等上游廠商，或服務公司查證，或進一步向當地衛生局或中央主管機關食品藥物管理署等國家政府機關，確認該膠囊是否含有西藥成分而為藥事法規範之偽藥，以避免買受人因偽藥受有身體結構、生理機能之損害，惟被告等人並無不能注意之情事，竟均疏未注意，未為上揭查證行為，致販售上揭含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之膠囊與一般消費者，其等顯均有過失。據上，被告等人過失販賣偽藥之犯行，亦堪予認定。
㈦、被告等人雖均辯稱：本案送驗膠囊含有之「Nortadalafil」成分，係事後食品藥物管理署迄100年5月26日網站公告「Nortadalafil」為Tadalafil之類緣物，於伊等製成、販賣膠囊時，無法知悉，自不能責求其等事前即有認知，伊等並非明知偽藥而製造、販賣云云。惟按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。查「Tadalafil」成分係屬藥品，業認定如上，且本案「Nortadalafil」為「Tadalafil」之類緣物，為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自非需經衛生主關機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有食品藥物管理署102年1月8日FDA藥字第0000000000號函文存卷足參（見原審卷㈡第231頁）。
故本案「Nortadalafil」類緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能，即自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性之理，否則不肖之業者僅需摻加尚未公告列管之西藥成分，即可規避刑責，則國民之用藥安全、健康何以維護。矧被告等人販售之「保力錠」、「領袖雄風」等產名品稱均已足使常人認知此係對男性功能具有療敘之「藥品」，而非屬保健食品，業如上述，既屬藥品，未經主管機關許可而擅自製造，即屬「偽藥」，被告等人即不能眛於上情，置該藥品有無經主管機關許可製造、可能危害他人健康等諸項疑義不問而逕行販賣營利；至上開檢驗報告有關系爭膠囊所所含成分之記載，與被告等人仍應先行注意該藥品是否屬未經核准而擅自製造之偽藥之認定仍不生影響。基此，被告等人上揭之辯解亦非得執作諉責卸詞。
㈧、綜上所述，被告藤森公司、保力嘉公司、謝函蓉、陳雅淑、楊家驊等人上開辯詞，俱屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告等人上開犯行，堪予認定，應依法論科。至被告藤森公司（由其代表人高慶樟代為具狀，參原審卷㈡第234、235頁所附書狀及原審卷㈢第16頁審判筆錄高慶樟之陳述內容）雖於原審請求再函詢臺中市政府衛生局、彰化縣衛生局、南投縣政府衛生局、新竹縣政府衛生局、行政院衛生署等，以查明何時發現「Nortadalafil」之化學結構式、何時建檔該化學結構式於資料庫、何時發布檢驗資訊及公告檢測該項目之SOP純品數量及檢驗比對標準，於何時及何處取得該物質之對照品，何時通過「中西藥製劑及食品」中之檢驗項目「Nortadalafil」認證實驗室等。惟此部分之證據資料已據原審另案審理時向各該單位函詢，並分經食品藥物管理署分別於102年1月8日以FDA藥字第0000000000號函、同年4月9日以FDA研字第0000000000號函、同年8月23日以FDA研字第0000000000號函、臺中市政府衛生局於102年8月6日以中市衛食藥字第0000000000號函、彰化縣政府於102年8月5日以府授衛藥字第0000000000號函、新竹縣政府衛生局於102年8月5日以新縣衛食字第0000000000號函、南投縣政府衛生局於102年8月9日以投衛局藥字第0000000000號函分別回覆並經調閱在案（參原審卷㈡第196-213頁），且據本院調閱該案卷宗查明，本院認尚無再行函詢上揭各機關之必要；另被告藤森公司代表人高慶樟於原審言詞辯論終結後，再於102年10月17日向原審提出刑事聲請調查證據㈡狀及於本院審理中提出聲請狀（參原審卷㈢第147-149頁，本院卷㈠第157-159頁）請求函詢台灣檢驗科技股份有限公司SGS（超微量工業安全實驗室）、全國公證檢驗股份有限公司、華友科技顧問股份有限公司，關於何時知悉「Nortadalafil」經衛生福利部公告為列管藥物？何時知悉衛生福利部發布之「Nortadalafil」檢驗資訊及該項目之SOP純品數量及檢驗比對標準？何時及自何處取得檢驗「Nortadalafil」之對照品，何時通過為「中西藥製劑及食品」中檢驗項目之「Nortadalafil」認證實驗室而能檢驗知悉該項目成分是否存在等。惟查，㈠關於藥品類緣物「Nortadalafil」為藥品係因其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管，尚無需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性；㈡台灣檢驗科技股份有限公司SGS（超微量工業安全實驗室）在100年5月份前並未購得「Nortadalafil」之標準品，亦不知悉此成分是否存在；均已詳述於前，是本件自無再函查台灣檢驗科技股份有限公司SGS（超微量工業安全實驗室）上列事項之必要，至全國公證檢驗股份有限公司、華友科技顧問股份有限公司部分，因與本案卷附相關檢驗報告無涉，自亦無查詢必要，均併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：「未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者」；第22條規定，所謂「禁藥」，係指藥品有左列各款情形之一者：「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。而藥事法所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處分或指示治療疾病之藥品而言，相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807號判決要旨參照）；亦與毒品危害防制條例所規範之「製造」毒品行為，應係指將不具毒品成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將劣質毒品加工提高其純度之行為態樣不同。本件案外人即藤森公司代表人高慶樟、業務經理鄭建星2人未經核准，擅自將渠等向真實姓名年籍不詳之中國大陸男子「史上揚」購買不明原料，混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明含有「Nor
tadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）之藥粉後，委託不知情之中南公司製成軟膠囊，並以每10顆1片打成鋁箔片，核屬藥事法規範之製造行為無訛。
再上揭藥品經送食品藥物管理署檢驗結果：該藥品均含有「Nortadalafil」成分（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）等情，業如上述，故案外人鄭建星、高慶樟等人未經核准而擅自製造含有「Nortadalafil」成分之膠囊，自屬製造偽藥甚明。該案外人鄭建星、高慶樟2人所為，均係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪，並依想像競合之規定，論以包括一罪之製造偽藥罪。是本案被告藤森公司因其代表人高慶樟及受雇人鄭建星，執行業務，犯藥事法第82條第1項之製造偽藥包括一罪，應依同法第87條之規定，科以第82條第1項之罰金刑。
㈡、次按藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判決意旨參照）。是同法條第3項所規定「過失犯第1項之罪者」之「過失販賣偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有販賣該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「販賣偽藥」。藥事法第83條第3項所規定之「過失犯第1項之罪者」之罪，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。本件被告陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人因過失不知其等販賣之「保力碇」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等膠囊，均為未經核准擅自製造之偽藥，而販賣與不特定人，核被告陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人所為，均係犯藥事法第83條第3項之因過失而販賣偽藥罪。公訴意旨認係犯同條第1項之明知為偽藥而供應罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，法院應予審理，並變更其起訴法條。
㈢、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告謝函蓉、陳雅淑、楊家驊等人分別如事實欄二、三所示時地，陸續販賣「保力碇」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等膠囊予不特定人使用，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。
㈣、被告保力嘉公司因其受雇人即執行長謝函蓉及同案被告李忠謀、 鄭筑芸 執行業務，犯藥事法第83條第3項所規定，依同法第87條規定，應併受該條所定罰金刑之處罰。
㈤、沒收部分：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決意旨參照）；惟如扣案物品依刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查扣案如附表1所示之物，係被告保力嘉公司所有、供被告謝函蓉販賣偽藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案如附表7被告楊家驊、陳雅淑等人過失販賣偽藥所用之物，然係以案外人台斯公司資金購入為該公司所有，並非被告楊家驊、陳雅淑2人所有，自無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案如附表4、5、6所示之物，因無證據證明與本案被告等人上揭犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈥、從而，原審以被告等人上揭違反藥事法犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第1項、第83條第3項、第1項，第87條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定，並審酌「被告保力嘉公司、藤森公司等之受雇人、代表人於本案所為犯罪之動機、目的、手段、所生損害程度」、「被告謝函蓉無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，其疏未注意而過失犯販賣偽藥罪，其販賣期間非短，數量亦非少數，所造成之損害難認輕微，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後尚能坦承部分犯行之犯後態度」、「被告陳雅淑、楊家驊2人前曾於97年7月15日起至99年2月10日止，因向金法喜醫學生技有限公司購入含有『Tlioaildenafil』（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為『領袖雄風』膠囊，販賣予王牌生技有限公司，而因違反藥事法案件為警查獲，並經檢察官提起公訴，現仍於原審另案審理中，詎渠等仍不思謹慎從事，竟疏未注意而過失犯本件販賣偽藥罪， 參酌渠 等犯罪所生損害程度，兼衡其等個人智識、生活情狀，犯後固均坦承有銷售行為，惟仍否認有過失，難認有悔意之犯後態度」等一切情狀，而分別量處：①被告藤森公司罰金新臺幣貳佰萬元。②被告保力嘉公司罰金新臺幣貳拾萬元，並宣告沒收扣案如附表1所示之物。③被告謝函蓉有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。④被告陳雅淑有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。⑤被告楊家驊有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
四、被告藤森公司、保力嘉公司、謝函蓉、陳雅淑、楊家驊等人不服原審判決提起上訴，於本院審理中並未提出其他新事證以供調查（至被告藤森公司之辯護人於本院審理中聲請函詢事項，或於另案中已聲請據覆，或無必要，業如上述），均猶執陳詞否認犯行指摘原判決不當，洵非可採。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決理由就被告藤森公司部分已載明「審酌被告藤森公司之受雇人、代表人於本案所為犯罪之動機、目的、手段、所生損害程度」等一切情狀，而量處罰金2百萬元，原審量刑經斟酌上情，符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。被告藤森公司空口指稱量刑過重云云，亦非可採。被告等人之上訴均無理由，應予駁回。至被告陳雅淑、楊家驊雖另提出台斯公司經原審諭知無罪之判決（原審102年度訴字第130號判決；附本院㈡卷第96-105頁），惟該案判決尚未確定，且該案僅執被告等人有將系爭「領袖雄風」、「奇膳元素」送請SGS檢驗未檢出112項常見西藥成分或重金屬及壯陽藥成分乙情遽認被告等人無過失，而未就被告等人販售該產品時已足使人認知係對男性功能具有療敘之「藥品」，而非屬健康食品乙情論究，是不為本院所採，併此敘明。
五、被告保力嘉公司於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國103年6月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官莊秋燕法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國103年6月25日附錄論罪科刑法條藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
附表1：（新竹縣調查站在保力嘉公司扣得之物）┌──┬────┬─────┬───┬───┬──────┐│編號│品名│數量│進價│售價│西藥成分│├──┼────┼─────┼───┼───┼──────┤│1│保力錠│79盒（每盒│每盒│每盒│Nortadalafil││││20顆）│560元│3000元││├──┼────┼─────┼───┼───┼──────┤│2│保力錠│160顆（散│每顆28│每盒│Nortadalafil││││裝）│元│3000元││└──┴────┴─────┴───┴───┴──────┘
附表2：（保力嘉公司販賣「保力錠」予台斯公司明細，本表依
據保力嘉公司出貨單製作）┌──┬──────┬────────┬─────┬───┐│編號│時間│販賣對象│售價│數量│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│1│99年9月8日│台斯公司│每顆40元│2000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│2│99年9月15日│台斯公司│每顆40元│2000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│3│99年10月14日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│4│100年2月14日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│5│100年2月23日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│6│99年12月21日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│7│100年1月18日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│8│99年10月29日│台斯公司│每顆35元│6000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│9│不詳│台斯公司│每顆35元│500顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│10│100年1月25日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│11│100年1月27日│台斯公司│每顆35元│1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│12│100年3月4日│台斯公司│每顆35元│1000顆│└──┴──────┴────────┴─────┴───┘
附表3：（台斯公司販賣奇膳元素明細）┌──┬──────┬────────┬─────┬───┬─────┐│編號│時間│販賣對象│售價│數量│品名│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│1│100年1月29日│蝴蝶男女精品店│每盒700元│10盒│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│2│99年11月5日│正成西藥房│每盒1200元│2盒│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│3│100年1月23日│正成西藥房│每盒1200元│4盒│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│4│100年1月25日│建昌藥局│每盒1100元│5盒│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│5│100年3月20日│建昌藥局│每盒1100元│11盒│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│6│100年1月27日│伊莎情趣精品店│每盒800元│6盒│領袖雄風│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│7│99年10月22日│緣多商行│每盒600元│不詳│奇膳元素│├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│8│99年9月28日│裕嘉藥局│每盒1100元│5盒│領袖雄風│└──┴──────┴────────┴─────┴───┴─────┘
附表4：（新竹縣調查站在中南公司扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐│編號│品名│數量│西藥成分│偽藥│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│1│宗春草本軟膠囊│10粒││是│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│2│宗春草本膠囊│10粒││是│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│3│草本膠囊原料（約6│10.3公斤│Nortadalafil│是│││萬粒半成品）││││└──┴─────────┴─────┴──────┴──┘
附表5：（新竹縣調查站在高慶樟住處扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐│編號│品名│數量│西藥成分│偽藥│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│1│金武士草本膠囊│1盒│Nortadalafil│是│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│2│金武士草本膠囊│1盒│Nortadalafil│是│└──┴─────────┴─────┴──────┴──┘
附表6：（電信警察隊於100年3月24日在鄭建星住處扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐│編號│品名│數量│西藥成分│偽藥│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│1│金武士草本膠囊│1盒（10顆│Nortadalafil│是││││）│││├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│2│奇膳元素膠囊11片│110顆│Nortadalafil│是│└──┴─────────┴─────┴──────┴──┘
附表7：（電信警察隊於100年3月24日在台斯公司扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐│編號│品名│數量│西藥成分│偽藥│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│1│奇膳元素│3盒（每盒│Nortadalafil│是││││10顆）│││├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│2│台斯領袖雄風│26顆│Nortadalafil│是│└──┴─────────┴─────┴──────┴──┘