裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第532號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告沈群峰選任辯護人洪秀一律師（扶助律師）上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第516號中華民國104年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5366號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沈群峰竊盜部分撤銷。
沈群峰犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、沈群峰於民國103年8月19日14時許，前往址設雲林縣○○市○○街○○號之○○福利中心○○圓環店（下稱○○福利中心）購物，見該店店員忙於幫其他顧客結帳，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，乘店員不注意之際，自物品陳列上拿取鷹牌煉乳（價值新臺幣《下同》149元）、獅王奈米樂濃縮洗衣精（價值165元）各1瓶後，分別放入其左邊長褲褲袋內、夾在腋下藏放而竊取之，得手後，未經結帳而將上開貨品帶離○○福利中心，適店員 曾淑萍 發現沈群峰未經結帳即將貨品攜出店外，隨即高聲要求沈群峰結帳，並與店員𡍼 蓓欣 先後追出，沈群峰見狀即往文化路方向逃逸，追逐過程中曾淑萍因攜帶之盤點機掉落，又沈群峰為求擺脫追捕，將手中之濃縮洗衣精隨手丟棄路旁，曾淑萍因此分心撿拾物品，嗣𡍼蓓欣自後追上曾淑萍，曾淑萍請𡍼蓓欣繼續追趕沈群峰，遂由𡍼蓓欣獨自追趕。而○○福利中心經理 何惠珊 聽聞店內遭竊，因恐追趕之店員發生安全疑慮，亦自後追來，與曾淑萍會合後，即表示放棄追趕沈群峰，並與曾淑萍一同找尋𡍼蓓欣，欲告知𡍼蓓欣不須再繼續追趕。𡍼蓓欣嗣在公正路與文化路口附近追及沈群峰後，即抓住其所穿背心後領，要求沈群峰返回店內說明，沈群峰為掙脫其控制，即以身體擺動、揮手之方式甩開𡍼蓓欣之控制，而沈群峰上開擺動身體、揮手以甩開𡍼蓓欣控制之行為，雖未使𡍼蓓欣達難以抗拒之程度，但致𡍼蓓欣受有前臂瘀傷之傷害（傷害部分未據告訴）。𡍼蓓欣見沈群峰面容兇惡，心生害怕，乃放棄追趕，讓沈群峰離去。而已放棄追趕沈群峰之何惠珊與曾淑萍2人，因遲未尋得𡍼蓓欣，正準備返回店內途中，曾淑萍突發現沈群峰，遂又與何惠珊開始自後追捕沈群峰，之後沈群峰被何惠珊以雙手抓住其所穿衣物之肩膀、手肘部位，沈群峰為求掙脫，即以左手推掐何惠珊之頸部，致何惠珊受有左側頸瘀傷之傷害（傷害部分業經何惠珊撤回告訴，另由原審判決公訴不受理確定）。嗣因何惠珊大聲呼求鄰人幫忙，沈群峰始停手並與何惠珊返回店內，向前來之員警說明案發經過，而查悉上情。
二、案經何惠珊訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：原判決關於被告被訴涉犯刑法第277條第1項之傷害罪部分（告訴人何惠珊部分），業經原審判決公訴不受理，公訴人對此不受理部分並未提起上訴，此有公訴人提出之上訴書載明可稽（見本院卷第13頁），故被告被訴傷害何惠珊之犯行，不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告沈群峰及辯護人於本院行準備程序時，均表示沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第146-152頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
至其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序、審理時均坦承不諱（見警卷第1-2頁，偵卷第7-8頁；原審卷第33-37頁、第277-278頁，本院卷第144、180、
195、198頁），核與證人即○○福利中心店員𡍼蓓欣、曾淑萍及店經理何惠珊於原審證述情節大致相符（見原審卷第
246-250頁、第262-273頁），並有雲林縣警察局斗六分局搜索、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各
1份、監視器翻拍及蒐證照片11張（見警卷第7-15、20-25頁）在卷可稽，是被告上開自白核與事實相符，堪予採信。㈡公訴意旨雖認何惠珊與因撿拾被告丟棄之濃縮洗衣精落後之
曾淑萍會合後，2人繼續追趕被告等語，惟證人曾淑萍證述伊撿拾物品當時已放棄追趕被告，嗣遇見證人何惠珊，其亦表示算了不要追趕被告，伊2人當時要去找證人𡍼蓓欣，要證人𡍼蓓欣亦放棄追趕等語（見原審卷第271頁反面至272頁），與證人何惠珊證述伊當時遇到放棄追趕被告之曾淑萍，亦想說沒追到被告就算了等語（見原審卷第266頁），互符一致，足認證人曾淑萍、何惠珊當時確實已經放棄追趕被告，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌。惟查：
⒈按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第32
9條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院釋字第630號解釋理由書參照）。故刑法第329條所謂「施以強暴、脅迫」，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動達難以抗拒之程度者；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等舉動，惟其不法之內涵顯不足與強盜罪之不法內涵等量齊觀，應不足以認為構成準強盜罪（最高法院98年度台上字第2835號判決意旨足資參照）。
⒉證人𡍼蓓欣於103年9月9日偵訊時證稱：我在補貨過程，
聽到同事 李宜玲 跟我說有小偷趕快追出去，我追出去前曾淑萍已追出去，我追的過程發現被告將東西丟在路上，曾淑萍停下來撿叫我繼續追，我後來發現沈群峰在前方，我就尾隨他，沒想到被他發現，他又開始跑，後來追到他時我請他跟我回店裡，他又想跑，我又追一小段路，之後我抓住他背心後領，他就想掙脫，掙脫過程就打到我的手，我覺得他要甩開我的力道很大，所以我後來驗傷手臂有瘀傷。因為當時他甩開時的臉很兇，我也很累，我怕繼續追下去有危險，所以沒繼續追等語（見偵卷第45頁）；於原審104年4月16日審理時證稱：案發當天我正在補貨，我們收銀台有個同事突然叫我追出去，說有小偷，我出去的時候其實已經有另外一位同事已經先追出去，我就跟在他後頭，遠遠地看到我同事追著被告，被告在途中把東西丟到地上，我前面那位同事把東西撿起來之後往店裡走，我遇到他的時候他叫我追上去，我就追上去了，後來我有追到被告，我就把他擋住，我要求被告跟我回店裡，因為他一直走，我急忙之中就把他抓住，他當時穿著一件背心，我就抓住他背心後領那邊，他就用力把我甩開，那時候他的手有抓到我的手臂，之後他離開，我沒有再繼續追，因為他那時候看起來很兇，我覺得追下去好像不太好，因為只有我一個人，我就想說既然他東西已經還了，而且追下去很危險，我就先走回店內。當時被告就是身體、手這樣把我甩開，所以才會去抓到我的手臂，基本上我覺得他只是要掙脫我而已。我抓到被告後背心的衣領，他把我甩開，差不多一瞬間的動作，被告甩開我的時候我看到他臉很兇，我就覺得不要再追下去了，因為後面不知道會發生什麼事情等語（見原審卷第246-249頁），依證人𡍼蓓欣上開證述內容可知，被告係因𡍼蓓欣抓住其背心後領，阻止其離去，為逃離現場，乃甩開證人𡍼蓓欣抓住其衣領的手，以求能掙脫𡍼蓓欣之拉扯，並無壓制對方之主觀意思及客觀行為。至被告為求掙脫，而甩開證人𡍼蓓欣的手，致造成證人𡍼蓓欣手臂瘀傷，此有 洪揚 醫院診斷證明書1份可按（見警卷第19頁），然稽諸證人𡍼蓓欣上開證稱：被告並非對伊為攻擊動作，伊覺得被告只是要掙脫伊控制，且是一瞬間的動作就結束等語（見原審卷第248頁反面），且觀之證人𡍼蓓欣所受之傷勢並非嚴重，顯見被告出手力道不重， 益徵 被告除有甩開證人𡍼蓓欣拉扯其背心衣領之行為外，並未再對證人𡍼蓓欣施以任何積極之強暴、脅迫等攻擊行為，則揆諸前開解釋及說明，被告為逃離現場之掙脫逃逸行為雖對於證人𡍼蓓欣逮捕之舉動有所妨礙，但其不法之內涵顯不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，此情形亦無法逕以準強盜罪論擬。又證人𡍼蓓欣復證稱伊之所以未繼續追捕被告，係因為當時伊見被告面目兇惡，不知道接下來會發生什麼事，就決定不再追下去等語（見原審卷第249頁），證人𡍼蓓欣雖見被告面目兇惡而有所畏懼，但此僅出於其主觀感受，並非被告客觀上有使證人𡍼蓓欣人身不自由之情形，則證人𡍼蓓欣顯未受制於被告，而未達「為脫免逮捕所施強暴行為使人難以抗拒之程度」，自難認被告甩開證人𡍼蓓欣抓住其衣領的手之行為已達「使人難以抗拒之程度」，而遽以刑法第329條之準強盜罪相繩。
⒊又按刑法第329條準強盜罪所謂之「當場」，固不以實施竊
盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（見最高法101年度臺上字313號判決意旨參照）。查，證人何惠珊於原審審理時證稱：案發當天原本我是在休息時間，突然收銀的同仁打電話上來樓上說有人偷竊，有同仁已經追出去，問我怎麼辦，我當下聽到，因為擔心同仁的安全，我就自己追出去的，在店門口遇到曾淑萍，他跟我說因為他身上有帶我們的盤點機，他撿完盤點機之後就沒有看到𡍼蓓欣及竊嫌2人，他就自己先回來，之後我跟曾淑萍兩個又跑出去要找𡍼蓓欣，當時並沒有遇到𡍼蓓欣，之後我跟曾淑萍要往店裡走的時候剛好在大同路的路口看到被告站在前面的紅綠燈下，因為我沒有看過被告，當下是曾淑萍跟我說前面那個好像就是偷東西的人，從我追出去到遇到被告，大概經過十分鐘左右，後來我就獨自一人去追被告，在大同路跟中正路口有追到被告，我就要求被告回店裡，他當下有跟著我走，快到營業所的時候，他可能是想說這樣跑不到，他可能緊張，有用手反推我的脖子，只是力道我覺得有點大，當下我有求救附近的店家，他掐著脖子大概5秒鐘左右才放開（見原審卷第262-263頁反面）等語可知，被告雖有推掐證人何惠珊之頸部，惟當時證人何惠珊與同行之證人曾淑萍均已放棄追趕被告，係在其等2人返回店內途中恰巧又發現被告，且徵諸證人何惠珊證稱伊在返回店內之前都未曾見過被告等語（見原審卷第266頁），可見被告當時並非為證人何惠珊所跟蹤追躡中，揆諸首揭最高法院判決意旨，自難謂證人何惠珊追捕被告之部分，合於準強盜罪之「當場」概念。
⒋綜上，被告所為與刑法第329條準強盜罪要件不符，自難以
刑法第329條擬制強盜罪之規定相繩。公訴意旨認被告係涉犯刑法第329條準強盜罪，容有誤會，然因其社會基本事實同一，且經原審及本院當庭告知罪名，爰依法變更起訴法條。
㈢被告前因竊盜案件，經原審以100年度六簡字第124號判決
判處有期徒刑3月2次，應執行有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經原審以100年度六簡字第315號判決判處有期徒刑3月5次，應執行有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經原審以101年六簡字第72號判決有期徒刑5月確定，上開3案經接續執行，於102年3月21日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告及辯護人於原審主張被告有精神方面的宿疾，聲請鑑定
被告行為時之精神狀況。經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院對被告為精神鑑定，該院鑑定結果略以：被告應符合雙極性情感疾患診斷，亦不能排除器質性精神疾患，然被告犯罪行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷，致達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達到致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度。然腦傷與精神疾病，可能使偷竊行為更加頻繁，但被告與家人均拒絕精神醫療，建議鼓勵接受治療等語，此有該院
104年3月2日成醫斗分精字第0000000000號函暨所附精神鑑定書1份（見原審卷第218-228頁）存卷可參，是依上開鑑定之結果，尚難認被告於本件竊盜行為時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，喪失或顯著降低之情形。從而，被告及辯護人此部分所為主張，尚難採酌。
三、原審認被告所犯竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，起訴意旨以被告為求順利逃脫，竟當場以蠻力揮打甩開𡍼蓓欣之控制，致使𡍼蓓欣因此受有前臂瘀傷之傷害，然𡍼蓓欣並未對被告提出傷害之告訴，此據起訴書記載甚明，足見被告傷害𡍼蓓欣部分，並不在起訴範圍之內，原審竟認此部分因𡍼蓓欣未對被告提出傷害告訴，而諭知不另為公訴不受理之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告為求順利逃脫，當場以蠻力揮打甩開被害人 塗蓓欣 之控制，致使其受有前臂瘀傷之傷害，足見被告用力之猛，又被告對塗蓓欣面露凶光，致塗蓓欣心生畏怖而不敢追趕，則被告實難謂無實施強暴、脅迫行為，而使被害人身體上或精神上達於難以抗拒之程度。退步言之，被告縱使不成立準強盜罪，惟其於行竊後，又對女性店員施暴，其惡性顯較一般竊盜行為重大，且被告係累犯，其前案竊盜均至少判處有期徒刑3月以上，本案量刑實嫌過輕云云，業經本院指駁如上，上訴雖無理由，然原判決關於被告竊盜部分既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於被告竊盜部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，本案竊取財物雖價值輕微，但因之與證人𡍼蓓欣發生肢體衝突，並造成證人𡍼蓓欣受有前臂瘀傷之傷害，手段尚非平和，惟念及被告罹有器質性腦症候群等疾病，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院103年2月17日診斷證明書影本1紙（見偵卷第50頁）存卷可稽，並領有中度身心障礙證明（見偵卷第51頁），且依前揭鑑定意見，被告行為時雖未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，喪失或顯著降低，但亦不排除被告所患精神疾病與竊盜犯行之關聯，是除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳中原大學建築系畢業之智識程度，曾從事建築製圖工作、保全工作、離婚、育有1名子女之生活狀況，並表示現服用中藥、病情已有改善等語（見原審卷第279頁反面-第281頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官謝文心中華民國105年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。