裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年選上字第17號民事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：當選無效
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度選上字第17號上訴人 陳世利 被上訴人 陳輝陽 訴訟代理人 羅振宏 律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國104年6月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度選字第2號）提起上訴，本院於105年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當選無效之訴，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120條第1項規定，選舉委員會、檢察官、或同一選區之候選人，得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起。次按第一審選舉、罷免訴訟，由選舉、罷免行為地之該管地方法院或其分院管轄，其行為地跨連或散在數地方法院或分院管轄區域內者，各該管地方法院或分院俱有管轄權，選罷法第126條第1款亦有規定。
二、查兩造均參與嘉義縣鹿草鄉鹿草村第20屆村長選舉，上訴人登記為1號候選人、被上訴人登記為2號候選人，選舉結果被上訴人得票數為461票，上訴人得票數為460票，嘉義縣選舉委員會乃於民國103年12月5日公告被上訴人當選，有嘉義縣選舉委員會103年12月5日嘉縣00000000000000號函暨所附103年嘉義縣第20屆村里長選舉當選人名單在卷可憑。而上訴人係於103年12月8日對被上訴人提起本件訴訟，有上訴人所提民事起訴狀中之原審收文章在卷可證，則上訴人係以同一選區候選人之資格，以當選人即被上訴人為被告提起本件當選無效訴訟，且係於公告當選人名單之日起30日內向管轄法院即原審提起，核與前開規定尚無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造均參加中華民國103年度嘉義縣鹿草鄉第20屆鹿草村村長選舉，上訴人為登記1號候選人、被上訴人為登記2號候選人，本次選舉於103年11月29日在鹿草鄉第32號投開票所舉行並於當日完成開票，號次「1」之候選人即上訴人得票數為460張、號次「2」之候選人即被上訴人得票數為461張，嗣經嘉義縣選舉委員會於103年12月5日以嘉縣00000000000000號函公告由被上訴人當選本次選舉鹿草村村長當選人。然本次選舉為縣長、縣議員、鄉長、鄉鎮民代表暨村里長五合一選舉，選務繁雜，且無效票多達25張，因被上訴人之得票數僅與上訴人得票數相差一票，若計票人員有所計票錯誤、誤認有效、無效票等情形，即可能發生當選票數不實及足以影響選舉結果之情事，且本次選舉32號投開票所並未讓兩造村長候選人推舉監票員，及開票過程中關於有效、無效票之認定，僅由唱票員認定或交由主任監察員一人認定，其認定之程序顯然與選罷法第64條第2項之規定不符，有重新勘驗選票之必要。
(二)經原審勘驗後，兩造爭議票計有屬於原為被上訴人有效票之編號1、2、3、4等四張爭議票（下稱有效票編號1、2、3、4選票），屬於原列上訴人有效票之編號5、6等二張爭議票（下稱有效票編號5、6選票）及原為上訴人無效票編號1、2等二張爭議票（下稱無效票編號1、2），原為被上訴人無效票編號3、4等2張爭議票（下稱無效票編號3、4），共計10張。而其中①有效票編號1、2、3、4選票：應依選罷法第64條第1項第5款、手冊七第2點第（5）小點規定，認係被上訴人無效票之認定。②有效票編號5、6選票及無效票編號1、2選票：該4張選票應屬上訴人有效票認定。③無效票編號3、4選票：應為被上訴人無效票之認定。即依勘驗結果，上訴人所得票數應增加2票計為462票，被上訴人得票數應減少4票計為457票，從而上訴人所得票數應較被上訴人多5票，故嘉義縣選委會於103年12月5日公告被上訴人當選村長，自有未合，因認被上訴人當選票數確有不實，且足以影響選舉之結果，爰依選罷法第120條第1項第1款規定訴請判決被上訴人當選無效。
(三)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人就中華民國103年11月29日舉行嘉義縣鹿草鄉鹿草村第20屆村長選舉之當選無效。
3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)兩造雖未推舉監票員，但現場有公所派出之監票員、主任管理員、主任監票員在場，開票結果認定為廢票之選票有讓兩三個驗票人員看過才通過，開票當場也有很多人觀看開票過程，選務人員所做認定應是有公信力，且上訴人當場也無異議，選舉已經定案，村長也已上任，上訴人事後才起訴爭執，實無理由。
(二)本件先經原審勘驗選票，嗣經法院囑託中央選舉委員會鑑定爭議選票之效力，經該會認定其中附件2、3之（即爭議票無效票編號3、4）原無效票，應屬被上訴人之有效票，故被上訴人當選票數應增為463票（461+2），仍高於上訴人之原票數460票或461票（460+1），顯應由被上訴人當選無誤，並無當選無效。
(三)於本院聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執及爭執事項
(一)不爭執事項：
1.兩造均參與嘉義縣鹿草鄉鹿草村第20屆村長選舉，上訴人登記為1號候選人、被上訴人登記為2號候選人，選舉結果被上訴人得票數為461票，上訴人得票數為460票，嘉義縣選舉委員會乃於103年12月5日公告被上訴人當選。
2.原審法院於準備程序期日當庭勘驗結果，共有10張爭議選票，其中無效票有爭執的是4張、有效票有爭執的是6張。
(二)爭執事項：被上訴人是否因當選票數不實而應屬當選無效？
四、得心證之理由
(一)查依兩造所不爭執之事項㈠所示，兩造均為本次選舉之候選人，被上訴人號次為第2號、上訴人號次為第1號，業於103年11月29日完成投開票，選舉結果被上訴人得票數為461票，上訴人得票數為460票，並經嘉義縣選舉委員會於同年12月5日公告由被上訴人當選等情，有上訴人提出之本次選舉選舉公報、103年鹿草鄉村長選舉開票結果統計表、嘉義縣選舉委員會103年12月5日嘉縣00000000000000號公告影本附卷可稽（見原審卷第10、7、8至9頁），此部分堪信為真實。
(二)
1.按當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，同一選區之候選人得以當選人為被告提起當選無效之訴。而選舉訴訟程序，除本法規定者外，準用民事訴訟法之規定；但關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，不在準用之列，選罷法第120條第1項第1款、第128條分別著有明文。次按無效票，應由開票所主任管理員會同主任監察員認定；認定有爭議時，由全體監察員表決之。表決結果正反意見同數者，該選舉票應為有效，選罷法第64條第2項亦定有明文。本件上訴人主張開票過程中有效、無效票之認定，僅由唱票員認定或交由主任監察員一人認定之，其認定之程序顯與法律規定不符乙節，經原審函嘉義縣鹿草鄉公所結果為：「如無爭議之無效票，由唱票員自行認定，有爭議之無效票由主任管理員、主任監察員共同認定」有該所104年1月14日所民字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第28頁），該公所前揭函文所稱「如無爭議之無效票，由唱票員自行認定」，此一程序經核已與上揭規定有違，從而上訴人主張開票過程中有效、無效票之認定程序不符一節，尚屬有據。
2.再按法院審理選舉、罷免訴訟時，應依職權調查必要之事證。選罷法第127條第2項定有明文。又勘驗為民事訴訟程序之調查證據方法之一，此觀民事訴訟法第364條以下規定即明。因此，法院審理選舉訴訟時，認為有行勘驗選票等以釐清事實之必要者，除法律有明文禁止規定外，即得行勘驗選票，以調查必要之事證。本件上訴人主張被上訴人有選罷法第120條第1項第1款規定之當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之當選無效事由，參酌兩造之得票總數達920餘票，卻僅相差1票之情，且如前述本件開票過程中有效、無效票之認定程序不符，而選務人員之認定是否有誤，得以開箱驗票之程序、勘驗選票之方式證明之，倘關於有效、無效票之認定確實有誤或計票錯誤，將使兩造之得票有所變動，進而影響選舉結果，則被上訴人是否有當選票數不實，而有影響選舉之結果，透過勘驗選票即得釐清，應屬必要之調查證據方法。是上訴人主張以重新驗票之證據方法證明其所主張之事實應予准許。
3.上訴人另主張本次選舉未讓兩造村長候選人推舉監票員一節，經原審函嘉義縣選舉委員會結果為：系爭村長選舉依規定無須兩造推舉監察員，有該委員會104年1月13日嘉縣00000000000000號函可稽（見原審卷第27頁），兩造就此部分已表示不爭執（見原審卷第31頁），併此敘明。
(三)
1.經原審至嘉義縣鹿草鄉公所勘驗該鄉鹿草村第20屆村長選舉選票結果，票數均吻合，另有10張爭議選票，其中無效票有爭執的是4張（見原審卷第51-54頁）、有效票有爭執的是6張（見原審卷第55-60頁），有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第46頁至第50頁），法院自有就前揭爭議票加以釐清審認之必要，藉以確定兩造在本次選舉中實際得票數。
2.又按選舉票有下列情事之一者，無效：⑴圈選二政黨或二人以上。⑵不用選舉委員會製發之選舉票。⑶所圈位置不能辨別為何政黨或何人。⑷圈後加以塗改。⑸簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或符號。⑹將選舉票撕破致不完整。⑺將選舉票污染致不能辨別所圈選為何政黨或何人。⑻不加圈完全空白。⑼不用選舉委員會製備之圈選工具。選罷法第64條第1項定有明文。又選票係公民意志之具體展現，故在解釋選票之有效性與否時，除有違反憲法所定普通、平等、直接、無記名之方法或其他法定事由外，原則上應尊重公民之自由意志，而據為判定有效、無效之標準。茲就兩造前揭爭議票分述如下:
⑴無效票編號1（見原審卷第51頁）：
上訴人主張：在1、2號候選人相鄰欄格中間紅色印泥痕跡，並非指印，亦非符號，與有效圖例（28）相同，應屬上訴人之有效票等語；經送中央選舉委員會鑑定結果為：「號次1圈選欄有1圈選工具之圈印，雖號次1、2共用空間、號次1圈選欄上方與選舉票邊緣之間、號次1圈選欄之圈印上、「相片欄」欄格處有紅色印色沾染痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次1號候選人陳世利之有效票」等語，有該會104年9月23日中選法字第0000000000號函（見本院卷第125頁），至原投開票所雖認定均係無效票云云，然如前述，開票過程中有效、無效票之認定程序不符，故其意見尚無足採，上訴人主張爭議票無效票編號1為其有效票等語，應足採信。
⑵無效票編號2（見原審卷第52頁）：
上訴人主張：在1號候選人圈選欄有完整圈印，雖在2號候選人圈選欄有不完整圈印，但仍能辨別係圈選1號上訴人，應屬上訴人之有效票云云；經送中央選舉委員會鑑定結果為：「號次1圈選欄有一圈選工具之圈印，且號次2圈選欄有1圈印，該圈印之圓弧可辨識係圈選工具之圈印，惟依圈印痕跡及圈印色澤較為深濃，客觀上應非疊折反印之圈印，應屬同時圈選2人，為無效票」等語，有該會104年11月24日中選法字第0000000000號函（見本院卷第189頁），上訴人主張爭議票無效票編號2為其有效票云云，應無足採。
⑶無效票編號3、4（見原審卷第53、54頁）：
上訴人主張系爭無效票編號3、4兩張選票上留下之指印形狀、紋丘、大小，一般人客觀上顯然可以認定係按指印，已明顯違反上開無記名投票本旨，且達刑事案件「可資比對」之情形，應認屬被上訴人之無效票云云，經送中央選舉委員會鑑定結果為：「（二）附件2：號次2圈選欄有1圈選工具之圈印，雖號次1、2相片欄及其共用空間、關防上方有紅色印色沾染痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次2號候選人陳輝陽之有效票。
（三）附件3：號次2圈選欄有1圈選工具之圈印，雖關防下方有紅色印色沾染痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次2號候選人陳輝陽之有效票。」等語，有該會104年11月24日中選法字第0000000000號函可稽（見本院卷第189頁），至原投開票所雖認定均係無效票云云，然如前述，開票過程中有效、無效票之認定程序不符，故其意見尚無足採，上訴人主張爭議票無效票編號3、4為被上訴人之無效票云云，應無足採。
⑷有效票編號1（見原審卷第55頁）：
上訴人主張：由污染印痕形狀、色澤觀察，非上開圈選欄之印跡沾染所致或持票時不慎沾染，顯然係選舉人圈選後，刻意按指印製造記號，應認屬被上訴人之無效票云云，經查，有效票編號1之選票，號次2圈選欄有1圈選工具之圈印，雖於2號號次欄右方之選票邊緣處留有一紅色印泥，尚難認係指印或符號，即非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次2號候選人陳輝陽之有效票。上訴人主張爭議票有效票編號1為被上訴人之無效票云云，並非可採。
⑸有效票編號2（見原審卷第56頁）：
上訴人主張：在1號候選人號次欄欄線上，圈選有效位置內有明顯指印紋，紋路清晰，與無效圖例（18）相同，應認屬被上訴人之無效票云云，經送中央選舉委員會鑑定結果為：「號次2圈選欄有1圈選工具之圈印，雖號次1號次欄與「號次欄」欄格處之共用空間有紅色印色沾染痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次2號候選人陳輝陽之有效票。」等語，有該會104年9月23日中選法字第0000000000號函可稽（見本院卷第125頁）。上訴人主張爭議票有效票編號2為被上訴人之無效票云云，即非可採。
⑹有效票編號3、4（見原審卷第57、58頁）：
上訴人主張：有效票編號3之選票上在嘉義縣選舉委員會關防下方留有一處紅色印泥，有效票編號4之選票上在1、2號姓名欄內紅色印泥，均係大處明顯之指印紋，客觀上皆明顯可以辨識係按指印，均應認屬被上訴人之無效票云云，經查，有效票編號3、4之選票，均於號次2圈選欄有1圈選工具之圈印，雖有效票編號3之選票在嘉義縣選舉委員會關防下方留有一處紅色印泥，惟其顏色尚淺，應認係污泥，又有效票編號4之選票上在1、2號姓名欄內有顏色尚淺之紅色印泥，應認係污泥，均尚難認係指印或符號，即非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，均應屬號次2號候選人陳輝陽之有效票。上訴人主張爭議票有效票編號3、4為被上訴人之無效票云云，並非可採。
⑺有效票編號5、6（見原審卷第59、60頁）：
被上訴人主張：有效票編號5、6之選票，均有明顯之紅色指印紋污泥痕跡，均係明顯之指印紋，均應認屬上訴人之無效票云云，經送中央選舉委員會鑑定結果為：「（四）附件4：號次1圈選欄有1圈選工具之圈印，雖號次2候選人姓名欄有一點點紅色痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次1號候選人陳世利有效票。（五）附件5：號次1圈選欄有1圈選工具之圈印，雖號次1、2候選人共用空間有印泥沾染痕跡，但非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬號次1號候選人陳世利有效票。」等語，有該會104年11月24日中選法字第0000000000號函可稽（見本院卷第189頁）。被上訴人主張爭議票有效票編號5、6為上訴人之無效票云云，尚非可採。
⑻綜上，號次「1」之候選人即上訴人除原列爭議票無效票
編號1經改列為其有效票，其餘爭議票之原認定有、無效票之情形應屬無誤，即上訴人有效得票數應為461張（460＋1＝461）、號次「2」之候選人即被上訴人除原列爭議票無效票編號3、4經改列為其有效票，其餘爭議票之原認定有、無效票之情形應屬無誤，即被上訴人有效得票數應為463張（461＋2＝463），堪予認定。
3.末按公職人員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選；票數相同時，以抽籤定之，選罷法第67條第1項亦有明文規定。本次選舉，上訴人得票461票、被上訴人得票463票，已如前述，雖被上訴人之得票數雖與開票時之統計數不符，然被上訴人之得票數較上訴人之得票數為多，仍應由得票比較多數者即被上訴人當選，並無影響選舉結果之情形。是上訴人主張被上訴人當選票數不實，且足以影響選舉之結果云云，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於選罷法第120條第1項第1款規定，提起本件當選無效之訴，請求宣告被上訴人於臺灣省嘉義縣鹿草鄉鹿草村第20屆村長選舉之當選無效，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月28日
選舉法庭審判長法官蘇清恭
法官翁金緞法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年1月28日
書記官王薇潔