裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第97號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第97號原告 滕李金蓮 訴訟代理人 滕兆鏘
邱晃泉 律師被告 黃紀源 訴訟代理人 謝心味 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾壹萬零壹佰叁拾柒元及自民國99年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰柒拾壹萬零壹佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）520萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴狀送達後，具狀更正聲明為「被告應給付原告500萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第53頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠原告前於民國90年12月17日借予被告500萬元，並約定利息
按月收取，起初比照原告向銀行借款之利息，後來另有調降，現為每月17,000元，嗣原告多次催請被告返還借款，並於99年8月3日委請律師寄發存證信函催告被告於99年9月15日前返還所欠借款，惟被告均置之不理，為此爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款500萬元及法定遲延利息。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告為馬來西亞華僑，隻身來台就學。於84（或85）年自
陽明大學牙醫系畢業，86年與訴外人即原告女兒 滕玲君 結婚。被告當時尚未取得牙醫師執照。直至88年4月，被告考取執照，之後分別受僱於三重集美牙醫診所及鴻金寶牙醫診所。90年7月，被告至台中拜訪岳父母即原告與夫，提及受僱滿兩年後，即可自行開業，賺錢比較容易。被告表示，自己存款只有40、50萬元，資金實在不夠，希望岳父母幫忙。90年10月，被告找到診所現址1、2樓；為了開業資金，被告再至台中原告家商請借款一事。被告表示，開業每月租金9萬元、連同押租金約30萬元，設計、裝潢費用至少200萬元以上，加上醫療設備、器材費用及週轉資金等，評估需借款500萬元才夠支應。被告又說，自己沒有不動產、也執業不久，無法向銀行借得此金額，故請原告向銀行借出款項，再貸給伊；利息部分，其願意比照向銀行借款之利息按月支付。因為借款金額龐大，原告與夫還特地北上與被告相約吃飯確認；被告除重申借款條件外，更擔保說3年後就可還本，要原告與夫放心。原告原視被告如子，體恤被告隻身在台創業不易，且認其牙醫師收入應當穩定，償還應無問題，終於同意借貸。原告於90年12月17日以居住之台中市○○路○○○號房地向三信商業銀行抵押借款500萬元，同日，即將500萬元匯入被告指定之中國信託商業銀行天母分行之000000000000被告個人帳戶。被告擔任院長之「薪馨牙醫診所」，於隔年1月20日順利開幕。是本件500萬元之借貸，其借款人確為被告。
⒉利息部分，原告與被告約定，按月收取，起初比照約相當
於原告向銀行借款之利息，約2萬3,000元，後來因體諒被告另有房貸等壓力，曾調降至每月2萬1,000元，現則為每月1萬7,000元，並非由被告支付原告對三信商業銀行之借款利息。是原告與三信商業銀行間之借貸期間、原告是否償付三信商業銀行借款等情事，均與本件無涉。⒊被告所言，完全出於其主觀臆測，且要為被告與訴外人滕
玲君夫妻間之家內、家務事，與原告無涉，與本件更無關聯。夫妻間事務代理，實屬正常，被告若對其牙醫診所與家用支出有所質疑，應由被告自與訴外人滕玲君釐清處理。
⒋被告匯款予原告如附表所示之款項，除該附表編號3、47
、52、60四筆（共55萬元）金額外，其餘均為被告就系爭
500萬元借款依約定按月支付予原告之利息；另該附表編號3所列91年7月2日、20萬元，編號47所列95年2月3日、10萬元，編號52所列95年5月9日、15萬元，編號60所列95年12月15日、10萬元，係被告為償還另外向原告所借支之款項而匯予原告者。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告500萬元及自支付命令送達翌日即99年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告於90年12月17日匯入被告帳戶之500萬元，借款人非被
告而係訴外人即原告之女即被告之妻滕玲君，其原因諒係因被告籌備開設薪馨牙醫診所經費有所不足，訴外人滕玲君因而向其母即原告借款；且被告固因籌設薪馨牙醫診所經費有所不足，而有資金需求，然被告僅為原告女婿，與原告間之親情關係終究遠遜於訴外人滕玲君與原告之母女關係，且被告不知悉原告之財力情形，縱有資金需求亦不可能自行直接向原告商借，是訴外人滕玲君向其母即原告借款，與常情並無不合。
㈡被告與訴外人滕玲君，自86年10月結婚登記起迄91年1月自
行開業前，被告之薪水均由訴外人滕玲君保管、金額均由伊在處理，日常生活花費，被告係向訴外人滕玲君領取零用金花用，就被告於90年5月於中國信託銀行天母分行所開設之000-00-0000000帳戶及設立薪馨牙醫診所為健保局給付健保費於台灣銀行板橋分行所開設之000000000000帳戶、薪馨牙醫診所於中國信託銀行江翠分行之支票戶（0000-00-000000-0）之銀行帳戶，均係由訴外人滕玲君保管。縱於96年10月間，訴外人滕玲君將被告銀行之約定語音轉帳密碼告知被告，被告有以語音轉帳帳戶內金額，然會告知訴外人滕玲君，除此，被告對由訴外人滕玲君保管之銀行帳戶內有關款項之進出，並不知悉。
㈢又原告固於90年12月17日將500萬元係匯入被告於中國信託
銀行天母分行所開立之000-00-0000000帳戶，然該帳戶如前所述，係由訴外人滕玲君所保管。本件被告收受法院寄發原告聲請核發之支付命令後，向該行查閱該帳戶之交易情形，由該行提供之歷史交易查詢報表始得知，該筆500萬元金額，於次日90年12月18日即遭訴外人滕玲君轉帳轉出匯入訴外人 傅治中 於中國信託銀行中山分行所開立帳號000000000000帳戶，然訴外人傅治中係訴外人滕玲君友人，並非裝潢廠商，而被告不知悉訴外人傅治中如何償還？苟前述500萬元係被告向原告之借款，則訴外人滕玲君怎能在未經被告同意下，即將該等金額全部轉出？又如款項係被告借貸作為支應薪馨牙醫診所開設之費用，亦應留存在該帳戶內以供給付各項開支，然500萬元金額卻遭訴外人滕玲君轉帳轉出，訴外人滕玲君如不是認定為伊為借款人，焉能在未經被告同意下即以轉帳方式轉出原告所匯入之500萬元。由此足証，借款人是訴外人滕玲君而非被告，已臻明確。
㈣原告於90年12月17日匯入500萬元於被告帳戶，然此僅表示
被告之帳戶有該筆款項匯入，不能以此即表示被告為借款人，應由原告對借款人為何人負舉証責任。
㈤訴外人滕玲君於保管被告銀行帳戶期間，將大筆金額轉出不
知去向，被告質疑訴外人滕玲君是否有自被告取得之金額匯入原告帳戶而為清償伊向原告借款之金額之情事。否則，以訴外人滕玲君經手薪馨牙醫診所帳戶及被告帳戶，每月之健保及自付額之款項之收入，扣除支出尚有幾10萬元之結餘。
如係被告所借，則訴外人滕玲君在經手處理該等帳戶，於有結餘時，應會儘速處理，始符常理，然而均無此情形發生。況且薪馨牙醫診所及被告帳戶存摺於97年10月訴外人滕玲君交還時並無多少金額，即足明証被告之質疑是信而可徵。
㈥由原告所提原証六之借據可知，原告向銀行之借款期間為90
年12月17日起迄91年12月17日止，且該等借款原告業於91年
1月24日已清償完畢。苟借貸主體為被告，則何以91年12月17日清償借款後，原告未向被告請求清償？苟如原告所主張「被告除重申借款條件外，更擔保說3年後就可還本」，則何以原告未於3年後請求被告償還本金，足見原告前述主張，與事實不符。且因被告之牙醫診所、私人之銀行帳戶於97年10月止，均由訴外人滕玲君保管、處理，是原告未要求清償，其原因或為訴外人滕玲君為借貸主體使然。
㈦被告為牙醫診所籌劃開業一事，已向新竹商業銀行（現為渣
打銀行）借款200萬元信用貸款，如規模較小，亦可開業，經被告評估如依現址、規模，所借200萬元信用貸款資金不足支應，訴外人滕玲君則表示伊可向其父母請求幫忙。被告雖有與訴外人滕玲君一起到台中原告家表示開業一事，但未談及要借錢一事，此部分係訴外人滕玲君與原告商談，因被告固為原告女婿，亦不可能向岳母即原告表示，請伊以其不動產向銀行貸款再貸予被告，蓋此為有違常情之事，足証係訴外人滕玲君向原告開口借貸。又因訴外人滕玲君向原告借得500萬元後，被告才為現有牙醫診所規模，不能本末倒置。再者，薪馨牙醫診所係由被告、訴外人滕玲君一起籌劃，對於診所需購置何器材、材料、儀器設置，固為被告所能決定，但就購置器材、材料費用、裝潢費用、租金等之支應，係由訴外人滕玲君在處理，又被告個人銀行存摺均由訴外人滕玲君在處理，被告無法了解細項之金額支應，亦無違常理。是原告之主張，顯與事實不符。
㈧由附表得知，被告所能查得之匯款之紀錄是自91年5月17日
起，而自91年1月至4月之匯款資料並無法查得，顯見是訴外人滕玲君由其他帳戶加以給付。又由前述附表得知，91年
5月17日迄95年9月13日止，每月之匯款金額，並非均是21,000元，其間仍有其他金額。由此可知，被告之帳戶是由訴外人滕玲君保管，匯款之事是由訴外人滕玲君在經手處理，有關利息之約定，被告並不知悉。原告既就利息之約定與訴外人滕玲君為之，足証借貸主體為訴外人即被告妻滕玲君，而非被告。
㈨被告同意給付訴外人滕玲君每月家用金額為20萬元，然由被
告向銀行調閱之資料加以勾稽，並將訴外人滕玲君於保管被告存摺期間經手匯出之金額加以整理得知，訴外人滕玲君將被告牙醫診所於銀行所開立之帳戶（0000-00-000000-0），每月匯出轉入以下五個帳戶，計有訴外人滕玲君帳戶（00000-000000-0）、被告中國信託銀行帳戶（00000-000000-0）、牙醫診所支票戶（00000-000000-0）、原告三信銀行帳戶（00000-000000-0）、新竹商銀帳戶（00000-000000-0）。
案經被告調閱被告中國信託銀行帳戶、牙醫診所支票戶、新竹商銀帳戶之歷史交易資料，扣除每月匯入上述帳戶及匯入原告三信銀行帳戶之金額後，即為訴外人滕玲君每月匯入伊帳戶之金額。經查，訴外人滕玲君大多數月份匯出之金額超過被告同意給付之20萬元。就訴外人滕玲君每月匯入伊帳戶之金額，被告統計自91年2月起迄97年11月28日止，核計金額為3,484萬2,904元，月數為82，經扣除被告同意每月20萬元，計有1,844萬2,904元（計算式3484萬2904元-（20萬X82））金額，不知轉出用途為何，實有侵占之嫌。如以之作為清償伊向原告借貸之金額，則早已清償完畢。苟被告有向原告借貸500萬元，則於訴外人滕玲君保管、處理被告帳戶期間，每月自牙醫診所帳戶匯出轉入伊帳戶之金額遠超過被告同意之家用20萬元，被告認為超出之金額中，訴外人滕玲君應有將部分金額作為返還伊向原告之借款之用，否則，訴外人滕玲君匯出之金額作何用途，實啟人疑竇。
㈩縱認被告為系爭500萬元之借用人，然被告自91年5月17日
起迄99年10月19日止自其帳戶匯入原告或其指定之帳號0000000000000000帳戶，金額明細如附表所示，合計248萬9,86
3元，扣除91年7月2日匯款20萬元係為償還原告另筆借款外，剩餘228萬9,863元，被告主張業已清償系爭500萬元借款其中228萬9,863元。
另附表編號3所列91年7月2日、20萬元，編號47所列95年
2月3日、10萬元，編號52所列95年5月9日、15萬元，編號60所列95年12月15日、10萬元，被告否認係為清償兩造間另筆借貸。
並答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告分別於90年12月17日、97年1月24日匯款500萬元、50萬元予被告（見本院卷第9、10、45頁）。
㈡就前開50萬元為被告向原告借貸之款項（見本院卷第9、10、45頁）。被告業已清償上開借款50萬元。
㈢原告於99年8月3日寄發存證信函予被告，請求被告於99年
9月15日前清償全部欠款520萬元，該存證信函經被告收受（見本院卷第45頁）。
㈣被告自91年5月17日起至99年10月19日止，分別自中國信託
銀行江翠分行帳號0000-00-000000-0帳戶及板信銀行板橋分行帳號00000000000000帳戶及帳號00000000000000帳戶匯款予原告如附表所示，金額共計248萬9863元（上開附表編號
3之20萬元，被告自認係清償兩造另筆20萬元之借款，另上開附表編號47、52、60，原告爭執被告係清償另筆之借貸，見本院卷第183至188頁）。
㈤被告於99年11月及12月並未匯款給原告。
二、本件爭點限縮如下：㈠兩造間就系爭500萬元是否成立消費借貸關係？㈡被告於附表編號47、52、60，即95年2月3日、95年5月9
日、95年12月15日分別匯款10萬元、15萬元、10萬元予原告，是否係為清償兩造另筆借款？㈢如兩造間就系爭500萬元成立消費借貸關係，被告是否業已
清償？
參、本院之判斷：
一、兩造間就系爭500萬元是否成立消費借貸關係？原告主張兩造間成立系爭500萬元消費借貸關係等情，為被告所否認，並辯稱借款人係訴外人即其妻滕玲君，而非被告等語，經查：
㈠原告主張兩造間成立系爭500萬元消費借貸關係乙節，業據
其提出三信商業銀行匯款回條為證（見本院卷第9頁），足證原告有交付系爭500萬元予被告之事實。被告雖抗辯系爭
500萬元借用人主體為訴外人滕玲君，而非被告，惟被告自始至終均陳稱當初係因訴外人滕玲君為籌措開設牙醫診所之資金而向原告商借系爭500萬元等語（見本院卷第46、64、
102頁），足見原告於90年12月17日確係以貸與人之地位、本於消費借貸之意思交付系爭500萬元，僅被告就借用人主體為訴外人滕玲君或係被告有所爭執，茲就系爭500萬元借款之借用人主體為訴外人滕玲君或被告乙節，審究如下：
⒈查被告身為薪馨牙醫診所之院長，該診所係於91年1月20
日開幕，此有該診所開幕資料附卷可稽（見本院卷第56頁），又原告係於90年12月17日將系爭500萬元匯入被告設於中國信託商業銀行天母分行之帳戶（見兩造不爭執事項㈠），被告復於本院審理時自承其當初因資金不足，原告所匯款之系爭500萬元係供籌備開設薪馨牙醫診所之用等語明確（見本院卷第46、64、102頁），足見被告於90年間確因籌備開設薪馨牙醫診所，而有籌措資金以支應相關費用之必要，且原告亦確實於90年12月17日將系爭500萬元匯入被告之帳戶，則原告主張借貸之對象為被告，於常情並無違背，且設若系爭500萬元借用人為訴外人滕玲君，原告大可將系爭500萬元匯入訴外人滕玲君之帳戶，再由訴外人滕玲君決定如何花用，何須逕予匯入被告之帳戶？此顯與常情不符。
⒉再者，被告於本院審理時陳稱其與訴外人滕玲君自86年10
月結婚起迄97年10月止，被告之銀行存摺均由訴外人滕玲君保管、金額均由訴外人滕玲君處理，有關款項之進出，被告並不知悉，直至97年10月以後被告始將帳戶收回使用等語（見本院卷第46、100頁），然查，被告自91年5月17日起至99年10月19日止，均分別自中國信託銀行江翠分行帳號0000-00-000000-0帳戶及板信銀行板橋分行帳號00000000000000帳戶及帳號00000000000000帳戶按月匯款予原告如附表所示（詳兩造不爭執事項㈢），換言之，被告自97年11月起自訴外人滕玲君處收回帳戶使用後，仍持續按月匯款1萬7,000元予原告，迄至99年10月19日為止。
經本院當庭詢問被告自97年11月自行管理帳戶後，仍持續匯款予原告之原因，被告陳稱：「借款500萬元，滕玲君告訴被告要償還利息，故被告接手後就繼續償還該筆借款的利息，被告以為系爭500萬元借款是他自己所借貸的。
」、「（問：系爭500萬元是否為被告本人所借款，為何自己會不清楚？）薪馨牙醫診所開辦的費用，原告有匯款
500萬元到被告的帳戶，所以被告才認為借款的人是他自己。」等語（見本院卷第174頁背面），顯然被告自始即認系爭500萬元之借用人主體為伊自己，始會於自行管理帳戶後仍持續按月匯款1萬7,000元予原告，倘若系爭50
0萬元之借用人為訴外人滕玲君，被告於收回帳戶使用後，當應拒絕按月匯款予原告，然被告卻仍持續匯款直至其知悉原告提起本件訴訟為止，亦顯與常理有悖。參以原告所提出訴外人即原告之子滕兆鏘與被告於99年7月21日之電話錄音光碟及譯文記載雙方之對話：「...滕兆鏘（0分48秒）：...你借二十萬，還有前面五百萬嘛，對不對？黃紀源（0分56秒）：對啊。....滕兆鏘（10分24秒）：那我現在、我現在媽媽，媽媽現在跟你要的是你，前面跟他借，欠錢嘛，對不對？對不對？...黃紀源（10分40秒）五百萬我想還他，我也沒錢還他。...」等語（見本院卷第145、151頁），堪認系爭500萬元之借用人主體為被告，且原告係與被告就系爭500萬元達成借貸之合意，原告並已交付系爭500萬元予被告，是原告主張兩造間就系爭500萬元成立消費借貸契約，應堪信實。
⒊被告雖抗辯上開電話錄音光碟及譯文無證據能力等語，惟查：
⑴按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能
，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。次按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力；違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。
⑵查被告並未否認其與訴外人滕兆鏘間有原告所提出之上
開電話錄音光碟及譯文之對話內容（見本院卷第145-15
7頁），可見該錄音光碟及譯文內容形式真正，未遭剪接或斷章取義。則訴外人滕兆鏘竊錄其與被告間非公開之談話，雖有侵害被告隱私之虞，而可認為非法取得證據，然被告陳述之內容僅涉及兩造間就系爭500萬元借款爭執及被告與訴外人滕玲君間金錢糾紛，而未涉及被告個人隱私性之事物，訴外人滕兆鏘又無介入誘導致被告有誤引虛偽陳述之危險性，是原告提出該證據，致被告人格權受侵害之程度難謂重大。況原告負有證明兩造間就系爭500萬元有無消費借貸意思合致此一事實之義務，其能否盡舉證責任，為兩造訴訟勝敗之關鍵，則訴外人滕兆鏘竊錄被告非公開之談話，為原告證明上開事實之重要方式，於原告自有重大舉證利益，是本院權衡原告與被告之利益後，准許原告於本訴利用該錄音內容證明此一事實。是被告抗辯上開錄音光碟及譯文欠缺證據能力等語，尚非可採。
⒋另被告雖抗辯其銀行存摺均由訴外人滕玲君保管、金額均
由訴外人滕玲君處理，有關款項之進出，被告並不知悉，且系爭500萬元匯入被告帳戶後於隔日就轉至訴外人傅治中的帳戶，所以被告認為借貸主體是訴外人滕玲君，訴外人滕玲君才會將錢轉至訴外人傅治中的帳戶等語，然查，本件既經本院前述認定兩造間就系爭500萬元有消費借貸關係存在，則縱認被告所述其自86年10月結婚起迄97年10月止之銀行存摺均由其妻即訴外人滕玲君保管處理乙節非虛，此亦屬被告與訴外人滕玲君間之內部關係，與兩造間是否成立消費借貸關係無涉，被告自不得以訴外人滕玲君管理帳戶存摺為由，抗辯系爭借款為訴外人滕玲君向原告所借貸云云，至於被告抗辯系爭500萬元於翌日即遭訴外人滕玲君轉出，故訴外人滕玲君始為借用人等情，然縱認被告就系爭500萬元於翌日即遭轉出匯予訴外人傅治中乙事不知情，惟原告既已本於兩造間消費借貸契約將系爭50
0萬元匯款交付被告，原告即已履行其貸與人之義務完畢，至於被告於收受系爭500萬元借款後，該筆款項之流向，核與原告無涉，被告自不得以系爭500萬元遭訴外人滕玲君匯出予訴外人傅治中乙情對抗原告，卸免其身為借用人所應付返還借款之義務。是被告此部分所辯，亦非可採。
二、被告於附表編號47、52、60，即95年2月3日、95年5月9日、95年12月15日分別匯款10萬元、15萬元、10萬元予原告，是否係為清償兩造另筆借款部分：
原告主張被告於附表編號47、52、60，即95年2月3日、95年5月9日、95年12月15日分別匯款10萬元、15萬元、10萬元予原告，係為清償兩造另筆借款等情，為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由原告就兩造間有另筆借款存在之事實，負舉證責任，惟原告迄未能舉證以實其說，則原告主張被告於附表編號47、52、60之匯款，係為清償兩造另筆借款乙節，尚難憑採。另原告雖請求本院命被告調取被告個人及薪馨牙醫診所之帳戶於94年及95年之所有明細資料，以供原告比對證明其曾因被告借款匯給被告各相關款項等語（見本院卷第294頁），然原告究有無自其帳戶匯款予被告或薪馨牙醫診所，此由原告自行調閱其帳戶交易往來明細資料即可查悉，殊無命被告調取前開帳戶明細資料之必要，是本院認無調查前開證據之必要，併此敘明。
三、被告是否業已清償系爭500萬元借款部分：本件兩造間就系爭500萬元成立消費借貸關係之事實，業如前述，被告抗辯其自91年5月17日起迄99年10月19日止，自其帳戶匯入原告或其指定之帳號0000000000000000帳戶，金額明細如附表所示，合計248萬9,863元，扣除91年7月2日匯款20萬元係為償還原告另筆借款外，被告業已清償系爭
500萬元借款其中228萬9,863元等語，原告對於被告有匯款予原告如附表所示之款項不爭執，惟主張前開匯款係被告就系爭500萬元借款，給付原告之利息，因兩造約定利息按月收取，起初比照原告向銀行借款之利息，約2萬3,000元，後來因體諒被告另有房貸等壓力，曾調降至每月2萬1,00
0元，現則為每月1萬7,000元等語，然此復為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，原告自應先就兩造間就系爭50
0萬元借款有約定如附表所示之利息乙情，負舉證責任。經查：
㈠原告主張兩造約定利息按月收取，起初比照原告向銀行借款
之利息，約2萬3,000元，後來因體諒被告另有房貸等壓力，曾調降至每月2萬1,000元，現則為每月1萬7,000元等語，查被告自91年5月17日起迄99年10月19日止，雖確有按月自其帳戶匯入如附表所示之款項至原告指定之帳號0000000000000000帳戶之事實（見兩造不爭執事項㈣），然匯款之原因多端，本院尚難僅憑被告有按月匯款之事實，遽認被告所匯如附表所示之款項，係屬被告就系爭500萬元借款之利息之給付；又原告雖主張兩造就系爭500萬元起初比照約相當於原告向銀行借款之利息等語，惟所謂「比照」有比附援引之意，故自應有比照之「對象」，始有「比照」可言，查原告為貸與被告系爭500萬元之資金需求，而於90年12月17日向三信商業銀行貸款500萬元，此有原告提出之借據可稽（見本院卷第93頁），並為被告所不爭執，然原告向三信商業銀行貸款之500萬元，於91年1月24日即已全部清償完畢，原告於清償完畢前曾向三信商業銀行繳納3次利息，第1次繳息金額為2萬3,836元、第2次繳息金額為493元、第
3次繳息金額為1,726元，此有三信商業銀行股份有限公司
100年7月11日三信銀（台中）字第10002614號函在卷可稽（見本院卷第163頁），是縱認兩造原約定系爭500萬元借款利息係比照原告向銀行貸款之利息，然原告向三信商業銀行貸款之500萬元，既已於91年1月24日全部清償完畢，而無需再繳納任何利息，兩造就系爭500萬元借款之利息及利率即難認有何可供比照之對象可言，原告復未能說明被告每月匯款如附表所示款項之增減原因係比照何種銀行借款利率，則原告主張其後來因體諒被告另有房貸等壓力，曾調降至每月2萬1,000元，現則為每月1萬7,000元等語，即難憑採。另參以原告所提出訴外人即原告之子滕兆鏘與被告於99年7月21日之電話錄音光碟及譯文記載：「黃紀源（2分52秒）：...這邊那個銀行的利息我還是有付，我不是沒有付。滕兆鏘（2分56秒）：對...。黃紀源（2分57秒）：我的意思就是這邊我先把，這邊的錢搞清楚，不能夠，你不可以，你總不能把那邊的，好幾百萬、上千萬的都轉走了，然後問我說，你媽的錢沒有還。你覺得合理嗎？這有點不合理吧。滕兆鏘（3分09秒）：我覺得合理，我覺得這是、這是兩回事情啊。這就是你跟玲君之間是你們家庭財物的問題。...」等語（見本院卷第146頁），足徵兩造就系爭500萬元借款雖有利息之約定，然應係按原告繳納予三信商業銀行之前開500萬元貸款利息來計算，否則被告豈會於前開電話錄音中提及其有支付銀行利息乙事，諒係因原告當初係為貸與被告系爭500萬元之資金需求，而向三信商業銀行貸款50
0萬元，兩造始會約定原告向三信商業銀行貸款所衍生之利息應由被告支付原告，又原告向三信商業銀行貸款之500萬元，既如前述已於91年1月24日全部清償完畢，無需再繳納任何利息，揆諸前開說明，被告自91年1月24日起亦無按前開500萬元貸款利息金額支付原告系爭500萬元借款利息之義務，則原告主張兩造間就系爭500萬元借款有約定如附表所示之利息等語，即非可採。
㈡承前所述，被告匯款予原告如附表所示之款項（附表編號3
、47、52、60除外），並非兩造就系爭500萬元借款約定之利息，又被告於附表編號47、52、60各匯款10萬元、15萬元、10萬元予原告，並非被告為清償兩造另筆借款乙節，亦經本院認定如前，原告復未能舉證證明被告匯款如附表所示款項予原告（附表編號3除外），有何原因關係存在，則被告抗辯其匯款如附表所示款項（附表編號3除外）共計228萬9,863元係其清償原告系爭借款等語，即堪憑採。
四、綜上所述，兩造間就系爭500萬元成立消費借貸關係，又被告就系爭500萬元借款業已清償228萬9,863元，從而，原告本於消費借貸法律關係，請求被告給付271萬0,137元（計算式：500萬元-228萬9,863元＝271萬0,137元）及自支付命令送達翌日即99年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
肆、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中華民國100年10月31日
民事第一庭法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國100年10月31日
書記官謝達人