裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2063號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2063號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人侯傑中律師被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第865號，中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第23217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載甲○○、 解智淵 （另由臺灣臺北地方法院審理中）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車搭載 黃曉婕 （冒名 黃曉妍 ，另由檢察官偵查中），於96年10月24日上午5時許，同至臺北縣新店市○○路○○號軍方所屬營舍前。於同日上午5時40分許，乙○○、解智淵因見營舍外面堆放鋁床架二個，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，二人便下車徒手將上開鋁床架搬至車上，而竊取得手。嗣解智淵、乙○○駕駛上述車輛欲逃離現場時，為埋伏現場之營區夜守人員 沈瑞彬 、 巫岳哲 、 邱繼賢 等人在道路出口處擺放雞爪釘攔截，乙○○、解智淵見狀即倒車至營舍門前，再將贓物鋁床架搬下車棄置於車旁草地上，旋為獲報前來之憲兵查獲。
二、案經臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，立法者係以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。又刑事訴訟法第159條之1第2項所定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，其所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情形，並非對證人陳述內容的證明力如何加以論斷，二者應予區別。查本件證人巫岳哲、邱繼賢、沈瑞彬於偵查中向檢察官所為之陳述，均經過具結擔保其陳訴之真實性，此有96年11月20日之偵查筆錄及證人結文附於偵查卷 可佐 （見偵查卷第98至103頁），而由全卷證據資料顯示，證人巫岳哲、邱繼賢、沈瑞彬等人在偵查中向檢察官所為之陳述，未見有何違法取供之情節，並無顯不可信之情況；而證人巫岳哲、邱繼賢並經原審傳喚到庭依法具結在案（見原審卷第57至60頁、第62、63頁），給予被告對質、詰問之機會，故證人巫岳哲、邱繼賢於偵查中之證言，應認均有證據能力，且經完足調查。至證人沈瑞彬於原審審理時，經檢察官捨棄傳喚，被告復無異詞，故當事人均捨棄詰問證人沈瑞彬，則證人沈瑞彬於偵查中檢察官訊問時經具結所為之陳述，亦有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。共同被告解智淵於警詢時、偵查中之陳述，對被告乙○○、甲○○而言固為被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中已明示同意作為證據，被告乙○○及其辯護人、被告甲○○並於本院審理程序未就此部分證據之證據能力表示爭執或聲明異議，審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依同法第159條之5之規定，自有證據能力。
三、被告乙○○所提出之營區照片5幀、現場圖1張，本質仍屬被告之書面陳述，並非被告以外之人所為書面陳述，故有證據能力，檢察官雖於本院審理中異議以：現場圖可能是揣測製作，現場照片亦無法證明與現場相符，均無證據能力等語，惟此乃屬證據證明力之問題，非屬證據能力範疇。
四、至於檢察官所舉證人巫岳哲、邱繼賢、沈瑞彬於警詢時所為陳述，因係屬被告以外之人於審判外之陳述，而檢察官未能證明其存有刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3得為證據之例外情況，是依同法第159條第1項之規定，上開證據方法均無證據能力。
乙、實體部分：
一、被告乙○○部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上述時、地與解智淵駕車
分別搭載黃曉婕、甲○○至上址營區鐵門外之事，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：係去該處吃早餐，見有鋁床架置於鐵門外，伊與解智淵始下車上前查看，並動手翻動，解智淵復將鋁床架移動一、二步距離，但沒有搬到車上等語。經查：⒈被告乙○○與解智淵於上述時、地共同竊取鋁床架2個，徒
手將之搬至車上得手之事實，業據證人沈瑞彬於偵查中，及邱繼賢、巫岳哲於偵查中、原審審理時具結證述明確。證人邱繼賢於偵查中結證稱：「當時早上5點多時我們遠看，有看到有人把床架搬上車的動作。」、「我看到時就呼叫另一組人在出口處擺雞爪丁。」、「（問：有聽到搬鋁床的聲音？）有，有聽到金屬的聲音。」等語（見偵查卷第98頁），其於原審審理中交互詰問時證稱：「我只看到床架被搬上車的過程，我們就集合所有在外面的巡邏人員一共是五人要到大門口去攔車，結果有攔截到二部車。」、「原本那二輛車要開出去，但是我們有放雞爪丁，結果他們無法出去，我們五人上前的時候，發現床架已經被搬到他們車子的旁邊的草地上。」、「（法官問：你在發現有人把鋁床架搬上車的時候，有看到幾個人？）二個人，一個人在搬床，一個人在車附近晃。」等語（見原審卷第58頁）；證人巫岳哲於原審審理中交互詰問時證稱：「（10月）24日清晨約5點多時，．
．．我們有聽到（營區）門口有聲響，我們就趕快趴下來聽門口的聲響，我們距離門口約二百公尺，我們有看到一個人在搬東西搬到車上，還有一個人在車附近晃。」等語（見原審卷第59頁）。再參以共同被告解智淵於偵查中供稱看到鋁床架時有去拉提及搬動等情（見偵查卷第78、98頁），被告乙○○亦迭於警詢、偵查及本院準備程序時直承其與解智淵均有下車去翻動上開鋁床架之情（見偵查卷第28、97頁，本院97年10月6日準備程序筆錄），堪認被告乙○○與解智淵確有竊盜之犯行。
⒉被告乙○○之辯護人雖以證人邱繼賢於原審審理時證稱：「
我有看到將床架搬上車的過程。」、「我當時看到的是休旅車的行李箱後面的門有打開，可能是正在挪位置，正在放。」、「二個人，一個人在搬床，一個人在車附近晃。」，及證人巫岳哲也證稱：「我們距離門口約二百公尺，我們有看到一個人在搬東西搬到車上，還有一個人在車附近晃。」等語，並提出現場圖、營區照片、96年日出日沒時刻表為證，辯護以：巫岳哲、邱繼賢證稱在營區內距門口約200公尺的側門看見有一個人在搬床，但由現場圖顯示證人的視野會受到大門的哨所阻擋，且當日凌晨5時56分才日出，證人指稱在5時30分至40分許天色昏暗之際，可從200公尺外看見有人在搬運床架，應不可能；又證人前開證詞顯示將鋁床架搬上休旅車之人應為解智淵，被告乙○○並無犯意之聯絡與行為分擔，蓋被告乙○○若有犯意聯絡與行為分擔，大可用其所駕駛之小貨車裝載床架，省卻搬運過程所多耗費的時間，又何需用較小的休旅車，還要挪用位置才能放置床架等語。惟查，證人巫岳哲、邱繼賢、沈瑞彬等人係奉軍隊長官命令在上開營區夜守埋伏，監視有無竊賊竊取營區門外之鋁床架等情，業據證人邱繼賢、巫岳哲於偵查中及原審時結證綦詳（見偵查卷第98頁，原審卷第57頁背面、第58頁正面、第59頁），是以證人邱繼賢等人係奉軍令埋伏夜守上開鋁床架，理當選擇可以監看鋁床架動靜之位置埋伏，並保持高度警戒，辯護人謂證人之視野會受到大門哨所阻擋，要無可採。雖被告乙○○行竊時距日出時刻尚差10餘分，但在日出前之晨曦時分，天空漸白，並非漆黑一片，證人等哨兵證稱目視二人在車外，有一人動手搬運鋁床架等情，並無違經驗法則，辯護人所稱證人應不可能看見有人在搬運床架，亦非可採。又證人邱繼賢固於原審中證稱：「我當時看到的是休旅車的行李箱後面的門有打開，可能是正在挪位置，正在放。」等語，依此證述，其係目睹休旅車後方之行李箱車門有開啟，至於鋁床架是否被搬運至休旅車內，乃是其個人推測之詞，自不得執此即認係共同被告解智淵單獨行竊，況被告乙○○直承其與解智淵均有下車翻動鋁床架，顯見被告乙○○與解智淵間就本件竊盜犯行有犯意聯絡與行為分擔，殊為明確。
⒊綜上所述，被告乙○○上開辯解均不足採信，其犯行業已明確，應予依法論科。
㈡論罪科刑部分：
⒈核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告
乙○○與解智淵間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書原記載被告乙○○涉犯刑法第321條第3款及第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪名，惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。經查，依證人邱繼賢、巫岳哲證述，均僅見被告乙○○及解智淵下車，核與被告乙○○供稱黃曉婕、甲○○均在車上未下車等情相符，是以本案下手實施竊盜之人僅有被告乙○○及解智淵，自不符合結夥三人以上而竊盜之加重條件。又刑法上之攜帶兇器竊盜，固不以竊盜之初有行兇意圖，但行為人仍必須為行竊之目的，攜帶兇器，如足以構成攜帶兇器竊盜罪（最高法院20年上字第1183號判例要旨參照）。共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。查本件固有開口扳手5支、梅花扳手6支、Ｃ型固定鉗1把、一字起子2支、美工刀2支、尖嘴鉗1支、六角扳手1組、銼刀1支、水管鉗1把等足供兇器使用之器械扣案，惟該等器械係共同被告解智淵所有，放置於其所駕駛之休旅車內而為憲兵扣案，此為共同被告解智淵於偵查中供明在卷，並有扣押物品目錄表存卷可稽（見偵查卷第
5、6、117頁），而本件被告乙○○與解智淵共同竊取之物乃堆放在營舍門外之鋁床架，本不需使用扣案之工具，且目擊證人巫岳哲、邱繼賢僅證稱竊賊搬運鋁床架，並未提及竊賊使用工具之情形，是以共同被告解智淵所駕駛之車上有上開扣案工具，究否係為行竊而攜帶，已非無疑。再者，被告乙○○於偵查中已供明不知扣案工具係何人所有等語（見偵查卷第117頁），參以其與解智淵係分別駕駛汽車前往作案地點，亦無證據證明解智淵在現場拿出扣案工具，況本件竊盜本不需使用扣案之工具，難期被告乙○○認識解智淵之車內有扣案之工具，自難對被告乙○○論以攜帶兇器竊盜罪。故被告乙○○應無涉嫌上開加重竊盜罪，應僅係構成普通竊盜罪，然本件基本社會事實相同，本院自得變更檢察官起訴書所載罪名而為適法之裁判。
⒉原審予被告乙○○論罪科刑固非無見，惟查，被告乙○○所
為僅係構成普通竊盜罪，原審判決以攜帶兇器竊盜罪予以論罪科刑，尚有未洽。是被告上訴意旨雖辯稱略以：伊未與解智淵共同行竊云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。
⒊爰審酌被告正值壯年，不思憑藉己力循正當管道營生，且前
已有竊盜之前科（卷附被告前案紀錄表），再犯同性質之罪，復又矯詞飾卸，毫無悔過之具體表現，兼衡本件所竊財物價值不高，並旋被追回等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之開口扳手等物，為解智淵所有，且非供本件竊盜所用之物，爰不宣告沒收，併此敘明。
二、被告 蔡佳蓉 部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○、解智淵、黃曉婕基於
共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，於96年10月24日上午5時40分許，由解智淵駕駛車牌號碼0000-00號休旅車搭載黃曉婕；乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車搭載甲○○，攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之開口扳手、梅花扳手、Ｃ型固定鉗、一字起子、美工刀、尖嘴鉗、六角扳手、銼刀水管鉗等工具，至臺北縣新店市○○路○○號軍方所屬營舍，竊取鋁床架，並搬至車上，得手後，駕駛上述車輛欲逃離現場時，為埋伏現場之營區夜守人員沈瑞彬、巫岳哲、邱繼賢等人在車道出口處停車及擺放雞丁爪攔截，而當場查獲，並扣得上開工具，始悉上情。因認被告甲○○涉刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。（最高法院30年上字第1831號、40年臺上字第86號判例參照）。
㈢本件公訴人認被告甲○○涉有加重竊盜罪嫌，係以：㈠被告
解智淵、乙○○之供述；㈡證人沈瑞彬、巫岳哲、邱繼賢之供述；㈢照片22張及上述扣案之工具，為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊當時未下車，在車內吃早餐，不知被告解智淵、乙○○下車做何事。經查：依證人邱繼賢、巫岳哲上開證述，均僅見被告乙○○及解智淵下車，核與被告乙○○供稱僅伊與解智淵下車等情相符（見原審卷第30頁背面），是以本案下手實施竊盜之人僅有被告乙○○及解智淵，自不符合結夥三人以上而竊盜之加重條件，前已述及。復參酌被告解智淵、乙○○於警詢時均謂曾在車內用早餐等情，則被告甲○○辯稱伊當時未下車，在車內吃早餐，不知被告解智淵、乙○○下車做何事等情，亦非無據。
㈣綜上所述，被告甲○○堅詞否認有竊盜犯行，而檢察官所舉
關於被告甲○○竊盜犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○涉有公訴人指訴之竊盜犯行，原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告甲○○與乙○○等人於天尚未亮之清晨5點多開車前往非一般人可隨意停留之軍方營舍外，衡之常情，一同前往之被告甲○○焉有不知被告乙○○、解智淵之竊盜意圖；況被告乙○○所駕駛之前開自小貨車擋風玻璃並無任何遮蔽物，則被告甲○○縱未下車亦輕易可看見被告乙○○、解智淵搬動床架之竊盜行為，執此指摘原判決認定被告甲○○在車上吃早餐而不知被告乙○○、解智淵下車作何事顯然不當等語。惟查，依證人巫岳哲、邱繼賢於偵查中及原審審理時證述情節，渠等係奉派至上開營區夜守埋伏，足見該營區門口並無佈置哨兵，檢察官認該營區外係非一般人可隨意停留，已乏所據，況被告甲○○係搭乘被告乙○○之車輛，被告甲○○不必然知悉駕駛者前往案發地點之動機或目的；再者，本件亦無證據證明被告乙○○停車於行竊地點時，係將車頭朝向欲竊取之鋁床架，尚難徒憑被告乙○○所駕駛自用小貨車前擋風玻璃並無任何遮蔽物，遽謂被告甲○○可看見被告乙○○、解智淵搬動床架之竊盜行為，並有共同之犯意聯絡及行為分擔。是檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國97年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。