裁判字號：最高法院97年台上字第6815號刑事判決
裁判日期：民國97年12月26日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八一五號上訴人甲○○選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第二九二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵緝字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即殺人未遂部分）本件原判決認定：陳○為因與巫○華結怨，乃於民國九十二年一月十一日晚上八時許，邀其胞兄即上訴人甲○○、少年王○○、陳○○、「 小謝 」、「黃○智」等人（下稱：甲○○等人），攜鐵棒、木棍、鯊魚劍、狼牙棒等兇器，前往桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號巫○華住處談判，因不得要領，憤而離去。巫○華遂電邀其弟巫○斌前來相助，當晚十時十分許，陳○為又與甲○○等人前往上址，共同基於傷害犯意，分持前揭兇器圍毆巫○華致其腰部受傷，此時駕車搭載何○行趕來之巫○斌，亦遭上訴人持鐵棒打傷而逃離現場。陳○為一行隨之散去後，巫○華打電話向陳○為問罪，二人再度發生口角，陳○為心生不滿，遂與甲○○等人另基於共同殺人之犯意，再度前往上址，先由上訴人持鐵棍毆擊巫○華臉部，巫○華轉身逃跑，僅受上嘴唇裂傷約一公分長及牙齒鬆動等傷害，繼由陳○為持具有殺傷力之改造金屬玩具手槍一把（內裝有土造子彈三顆），朝巫○華左側頭部射擊一發，巫○華跑至廚房門口不支倒地，甲○○再持鯊魚劍朝巫○華頭部毆擊二下，巫○華以手抵擋，致受有頭部挫傷、合併頭皮裂傷約九公分長及手部受傷，陳○為一行始罷手離去，巫○華經送醫治療，自左耳處取出金屬彈頭一個，倖免於難等情。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定（牽連觸犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪），從一重論處上訴人成年人與少年共同殺人，未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據之取捨及事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則與論理法則定其取捨，並於判決理由內詳敘其得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決認定：陳○為與上訴人甲○○等人基於共同殺人之犯意，再度前往巫○華住處，先由上訴人持鐵棍毆擊巫○華臉部，致巫○華上嘴唇裂傷、牙齒鬆動，繼由陳○為持前揭改造手槍，朝轉身逃往屋內之巫○華左側頭部射擊一發，巫○華跑至廚房門口不支倒地，上訴人再持鯊魚劍朝巫○華頭部毆擊二下，巫○華以手抵擋，致受有頭部挫傷、合併頭皮裂傷及手部受傷等情。係依憑證人巫○華、張○隆與少年王○○之證言，及卷附巫○華之診斷證明書為其論據。但巫○華指其跑至廚房門口不支倒地，再遭上訴人持兇器毆擊頭部，其以手抵擋致「手部受傷」，然其診斷證明書上並無「手部受傷」之記載（見九十二年度少連偵字第三一號卷影本第六三頁），此與其證言憑信性之判斷攸關，原審未予究明，遽採為判決之基礎，於法尚有未洽。又巫○華跑至廚房門口不支倒地時，上訴人究持何種兇器毆擊其頭部？巫○華於陳○為殺人未遂案九十二年五月七日審理時謂係狼牙棒；繼於檢察官九十三年十月十三日偵訊中謂係棍棒；嗣於第一審九十四年四月十四日審理時指係鋸齒狀像鯊魚劍的東西（分見原判決第六頁第一行、第十五行、第七頁第十七行），前後不一，原判決就上開不同內容之陳述，未於理由內說明何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即併採為認定事實之依據，亦於法有違。次查上訴人否認曾至案發現場，原判決另採取少年王○○於第一審少年法庭九十二年三月二十六日訊問時所稱：「我知道是陳○為的二哥有到現場，上次是傳陳○彬」等語，以為佐證（見原判決第十一頁第十、十一行）。惟依原審九十四年十二月二十九日、九十五年四月六日審判筆錄之記載，審判長並未將前揭訊問筆錄向上訴人提示告以要旨，依法踐行調查證據之程序，使上訴人有答辯之機會，逕採為判決之依據，已有未合。且依卷附上訴人戶籍謄本「稱謂」欄所載，上訴人係「肆子」（見台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號陳○為殺人未遂卷影本第十二頁），並非陳○為之二哥，陳○為亦表示其二哥叫「陳○潭」，有偵訊筆錄可稽（見九十二年度少連偵字第三一號卷影本第二八頁）。如均無訛，則少年王○○所稱：「陳○為的二哥有到現場」，是否係指上訴人甲○○，即有究明之必要。又少年王○○為上開陳述後，復於第一審少年法庭九十二年六月十七日訊問時改稱：「（上次）是巫○華要我說的」等語（見陳○為殺人未遂卷影本第九九頁正、反面），供詞游移反覆，所言是否確實，亦有待釐清。以上情形，俱與判斷其陳述之憑信性攸關，原審未查究明白，為必要之論述，遽採為不利上訴人之認定，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人未遂部分，有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分（即傷害部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人與陳○為等人於九十二年一月十一日晚上十時十分許前往巫○華住處，分持棍棒等兇器圍毆傷害巫○華、巫○斌二人部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十日
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