臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第747號
公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官
被告彭成裕
選任辯護人蔡睿元律師（法扶律師）
黃采薇 律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11186號），本院判決如下：
主文
彭成裕犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑肆年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、彭成裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟先後2次各基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於：(一)民國110年8月16日上午5時5分許至9時35分許之間，以其持用之手機通訊軟體LINE與 蔡家祥 聯絡毒品交易事宜後，2人於同日上午10時許（起訴書誤載為9時許，業經檢察官當庭更正），在彭成裕當時位於新竹縣竹東鎮中豐路2段A棟12樓235之1號租屋處見面，由彭成裕販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量1公克）予蔡家祥，並當場向蔡家祥收取價金新臺幣（下同）3000元，而藉此營利；(二)110年10月5日上午6時28分許至7時28分許之間，以其持用之手機通訊軟體LINE與蔡家祥聯絡毒品交易事宜後，2人於同日上午8時許（起訴書誤載為6時許，業經檢察官當庭更正），在彭成裕之上址租屋處見面，由彭成裕販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量1公克）予蔡家祥，並當場向蔡家祥收取價金3000元，而藉此營利。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，被告彭成裕及其辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第59-60頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6-7頁反面、第61-62頁、本院卷第57頁、第105-106頁），並經證人蔡家祥於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第14頁反面-15頁、第21頁反面、第56頁反面），且有手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第8-10頁）、(指認人蔡家祥)指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第23-24頁反面）、車輛詳細資料報表（見偵卷第27頁）附卷可憑。參以政府對於毒品向來查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之情況下，未賺取利益即行轉售之理，是被告就其所為販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上，本案事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
(二)被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以107年度訴字第150號判處各有期徒刑6月(2罪)，應執行有期徒刑1年確定，接續另案入監執行後，於109年1月1日縮短刑期執行完畢等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，且為被告所不爭執（見本院卷第107頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯。惟檢察官並未主張被告本案應依累犯規定加重其刑（見本院卷第108頁），亦未具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨，本院尚無必要就被告應否依累犯規定加重其刑部分予以調查，自亦不宜逕依累犯規定對被告加重其刑，併此說明。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理迄於言詞辯論終結時，就所犯上開2次販賣第二級毒品之犯罪事實均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(四)按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命共2次，各次交易毒品數量不多，交易金額非高，堪認實際獲取之利益應甚微，交易對象亦僅同為吸毒友儕之蔡家祥一人，所為與販賣毒品數量達數十、數百公克甚至逾公斤以上之嚴重危害社會治安情形顯有不同，犯罪情節尚非可與中、大盤毒梟者等同並論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，判處最低度刑有期徒刑5年，仍失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上應足以引起一般之同情，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開2次販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌告除上述構成累犯之犯罪前科外，尚有詐欺、竊盜、販賣第二級毒品、轉讓禁藥及其他多次施用毒品等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命供他人施用，助長他人濫用毒品之惡習，所為殊不可取，兼衡本案被告販賣甲基安非他命之對象僅一人，各次販賣之金額、數量尚屬零星、小額，且犯後坦認犯罪，態度尚屬良好，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自述學歷為高中畢業之智識程度、曾在水泥廠、電子廠任職、育有2子均已成年、經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第106頁）等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、2罪相隔時間等因素，依該2罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告上開2次販賣第二級毒品犯行所收取各3000元（合計6000元）之價金，屬於被告之犯罪所得，未據扣案，自應依上揭規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟並未排除刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用。查被告與證人蔡家祥聯絡交易第二級毒品甲基安非他命所使用之手機1支，固為被告持之用以販賣第二級毒品之聯絡工具，然未據扣案，被告並供稱：因損壞已丟棄等語（見本院卷第106頁），且參酌此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官沈郁智到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 廖素琪
法官楊惠芬
法官潘韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官劉文倩
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。