裁判字號：最高法院96年台上字第3834號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八三四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
21號（上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：㈠被告甲○○意圖營利而基於販賣安非他命之犯意，於不詳時間、地點向姓名、年籍不詳綽號「阿玲」之成年女子取得數量不詳之安非他命。因認被告上開所為涉犯販賣第二級毒品既遂罪嫌云云。㈡又竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於民國九十五年五月十七日下午三時許，由 王永忠 （綽號「 阿忠 」）使用0000000000號行動電話門號撥打被告上開門號，談妥以新台幣（下同）一千元之價格，向被告購買甲基安非他命一包，並約定至被告住處外取貨，嗣因王永忠無法支付約定之買賣價金，被告亦未將甲基安非他命交付王永忠，致此次販賣行為未遂；另於同月二十日下午五時許，在上開文化街之住處，以不詳之價格欲販賣安非他命（毛重一兩至數兩）予 林永吉 一次，惟因價格並未確定而未遂。因認被告上開所為涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠、上揭關於王永忠部分，依檢察官起訴書犯罪事實及所犯法條，係記載「被告意圖營利而販賣安非他命之犯意……（三）於九十五年五月十七日十五時許，在雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號，以一千元之價格販賣安非他命（重量不詳）予王永忠一次」，並認被告係構成毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。檢察官起訴犯罪事實係指被告此部分行為已達既遂，應構成販賣第二級毒品既遂罪嫌，而非僅達未遂程度。原判決以公訴人起訴認被告此部分行為僅達於未遂程度，涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，已有違誤。㈡、刑法上未遂罪，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，刑法第二十五條第一項定有明文。而所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言。販賣毒品行為是否既遂，乃視買賣是否完成為斷，倘已締結買賣契約而尚未為標的物之交付，仍屬販賣未遂。原判決諭知被告未著手販賣安非他命予王永忠，其理由以「被告所有之0000000000號行動電話門號（下稱Ａ）與證人王永忠所使用之0000000000號行動電話門號（下稱Ｃ）於九十五年五月十七日先後二次通聯之內容如【附件二】在卷可稽。由上開通聯內容可知，證人王永忠曾在九十五年五月十七日下午與被告之二次通話中，與被告談妥以一千元之價格向被告購買安非他命一包，並約定至被告之住處外取貨，而與被告達成買賣之合意，但僅憑此二通對話內容，尚無從得知被告嗣後是否確已著手交貨予證人王永忠而完成買賣行為」（見原判決第十七、十八頁）。原判決既認王永忠已與被告談妥，以一千元之價格向被告購買安非他命一包，並約定至被告之住處外取貨，而與被告達成買賣之合意，則被告之行為已著手販賣安非他命予王永忠，被告至少應負販賣未遂罪責，始符法則，乃原判決又認無從證明被告已著手販賣安非他命予王永忠，已有矛盾。㈢、次查，原判決就被告販賣海洛因部分，認應構成販賣罪責，於事實欄稱：「……嗣於九十五年五月十七日下午六時二十八分許， 李榮彬 又撥打甲○○上開門號，談妥以相同價格向甲○○再購買海洛因一包，且在電話中將交易地點，由甲○○上開住處先後變更為元長鄉某電子遊藝場及某紅綠燈下，惟甲○○因故未交付海洛因予李榮彬，致此次販賣行為未遂」；於理由則說明：「又其於九十五年五月十七日晚上六時二十八分許，已與李榮彬達成買賣第一級毒品海洛因之合意，而未完成交貨行為，所為係犯同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪」（見原判決第二、十三頁），認被告所為，其與購買毒品者，買賣雙方就毒品買賣達成合意，即應成立買賣第一級毒品未遂罪。本件被告與王永忠間已有買賣安非他命之合意，與前揭被告與李榮彬間已就買賣海洛因達成合意，法理尚無不同，然論罪與否結論完全相反，理由前後顯然矛盾。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十九日
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