裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第571號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉烱意律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3916號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重壹點壹公克、空包裝總重壹點貳陸公克）均沒收銷燬之，天平壹台（含砝碼壹盒）、電子秤壹台、分裝吸管參支、分裝袋壹仟肆佰個、MOTOROLA廠牌行動電話壹支(含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）均沒收，犯罪所得之財物新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料藥麻黃鹼成分之白粉壹包（淨重零點零柒公克、空包裝重零點伍公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命成分之塑膠瓶壹個均沒收銷燬之，天平壹台（含砝碼壹盒）、電子秤壹台、分裝吸管參支、分裝袋壹仟肆佰個、MOTOROLA廠牌行動電話壹支(含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）均沒收。應執行有期徒刑拾參年陸月，扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重壹點壹公克、空包裝總重壹點貳陸公克）、含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料藥麻黃鹼成分之白粉壹包（淨重零點零柒公克、空包裝重零點伍公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命成分之塑膠瓶壹個均沒收銷燬之，天平壹台（含砝碼壹盒）、電子秤壹台、分裝吸管參支、分裝袋壹仟肆佰個、MOTOROLA廠牌行動電話壹支(含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）均沒收，犯罪所得之財物新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「二哥」）明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡毒品交易之工具，連續為下列行為：
㈠自民國95年2、3月間某日起至同年5月17日下午4時17分
止，約每2週1次，由丁○○（綽號「 小彬 」）使用0000000000號行動電話門號撥打丙○○上開門號，談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格，向丙○○購買海洛因1包，並約定在丙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○街○○號之住○○○鄉○○路7-11便利商店旁某電子遊藝場等地交易後，經丙○○向不詳姓名、年籍之上手取得交易所需貨源，再前往約定地點交貨，丙○○即以此方式連續販賣海洛因各1包予丁○○共10次。嗣於95年5月17日下午6時28分許，丁○○又撥打丙○○上開門號，談妥以相同價格向丙○○再購買海洛因1包，且在電話中將交易地點由丙○○上開住處先後變更為 元長 鄉某電子遊藝場及某紅綠燈下，惟丙○○因故未交付海洛因予丁○○，致此次販賣行為未遂。
㈡自95年2、3月間某日起至同年6月底某日止，由戊○○（
綽號「 吉仔 」）使用0000000000號行動電話門號撥打丙○○上開門號，確認丙○○在家且家中尚有自不詳姓名、年籍之人處所販入之海洛因存貨後，即前往丙○○上開住處，以50
0元或1,000元之價格，向丙○○購買可供摻入香煙內施用
1次之少量海洛因，並當場施用完畢，丙○○即以此方式連續販賣海洛因予戊○○共3次（其中1次係以500元交易、另2次係以1,000元交易）。
二、丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年2、3月間某日，在其上開住處，無償轉讓可供摻入香煙內施用1次之少量海洛因予戊○○施用1次。
三、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之上開門號作為聯絡毒品交易之工具，於95年5月17日下午3時許，由甲○○（綽號「 阿忠 」）使用0000000000號行動電話門號撥打丙○○上開門號，談妥以1,000元之價格，向丙○○購買甲基安非他命1包，並約定至丙○○上開住處外取貨，嗣因甲○○無法支付約定之買賣價金，丙○○亦未將甲基安非他命交付甲○○，致此次販買行為未遂。
四、嗣於95年8月2日下午3時20分許，為警持搜索票至丙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路8之9號之住處執行搜索時，在1樓客廳查獲第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.1公克、空包裝總重1.26公克）、含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料藥麻黃鹼成分之白粉1包（淨重0.07公克、空包裝重0.5公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命成分之塑膠瓶1個、其所有供販毒所用之天平1台（含砝碼1盒）、電子秤1台、分裝吸管3支、分裝袋1200個、MOTOROLA廠牌行動電話1支(含0000000000號行動電話門號SIM卡
1枚)等物，另在車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲其所有供販毒所用之分裝袋200個。
五、案經雲林縣警察局虎尾分局、海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查辯護人爭執證人甲○○之警詢筆錄之證據能力，惟證人甲○○之警詢陳述經核與其嗣後於本院審理中之證述大致相符，已不符合前揭規定所定例外有證據能力之要件，自無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查辯護人爭執證人丁○○、甲○○於檢察官偵訊中所為陳述之證據能力，惟證人丁○○、甲○○均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，則依前揭說明，應認證人丁○○、甲○○於檢察官偵訊中所為陳述均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告丙○○、辯護人及檢察官就本院所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承有使用0000000000號行動電話門號與丁○○、戊○○、甲○○等人通話之事實，惟矢口否認上開販賣及轉讓第一級海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱：我只有幫丁○○聯絡綽號「大哥」之人（下稱「大哥」），再由丁○○自己向「大哥」購買海洛因，我沒有得到好處，丁○○曾經在我家自己拿我的海洛因去施用1、2次，不是我主動提供給他；我有和戊○○一起買海洛因，我沒有賣給他，有1次戊○○在我家自己拿我的海洛因去施用，不是我主動提供給他；甲○○應該沒有錢買毒品，他說要買毒品只是隨便說說，當天我叫他來我家只是要罵他，沒有賣毒品給他；扣案電子秤已經壞掉，是我去世的弟弟留下來的，分裝袋也是我弟弟留下來的，天平是我放在酒櫃裡裝飾用的，砝碼的重量無法用來秤毒品 云云 。辯護意旨則以：證人丁○○、戊○○、甲○○之警詢、偵訊陳述顯有瑕疵，均不得作為認定被告有罪之證據，且證人丁○○於法院證述其係請被告打電話給「大哥」後，自己直接向「大哥」購買海洛因乙情，與通訊監察譯文顯示被告還有上手存在，被告家中並沒有現貨之情形相符，證人戊○○於法院證述其係與被告一起出資購買海洛因後在被告之住處施用乙情，亦與被告之供述相符，另證人甲○○於法院亦證述並未向被告購買毒品，本案亦無證據證明被告有營利之意圖，且扣案之毒品數量有限，扣案之器具或為被告之弟弟所有，或為其女兒所有，或為其施用毒品之工具，或無法作為販毒之用，亦均不足以認定被告有販毒之行為；至於證人雖證述被告有免費提供海洛因給證人吸食，但被告供稱係證人未經其同意即直接在其家中桌上拿取海洛因吸食，檢察官亦未舉證被告有同意證人上開所為，自不得認定被告有轉讓海洛因之行為；縱認被告有罪，其轉讓海洛因之行為亦應為販賣海洛因之行為所吸收，且其販賣第一、二級毒品之行為間，應有連續犯關係等語置辯。
二、經查：㈠上開事實欄之㈠販賣海洛因予丁○○部分
⒈據證人丁○○於偵訊中具結證述：我綽號小彬，00000000
00號是我的手機，（提示95年5月17日0000000000與0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文）這是我與被告的通話內容，我向被告買海洛因1包1,000元，重約5公克不到，我1個人騎機車去被告家裡拿貨，被告家在元長鄉那邊，詳細地址我不知道，是透天1、2樓，我們在1樓客廳交易，當天下午4點多，我第1次去買的時候，被告給我1包，6點多時，我想再買1包，但我第2次過去的時候，被告那邊沒有海洛因了，所以當天只有給我1包，我從95年2、3月左右開始向被告買毒品，有時候兩週買
1次，有時去他家，有時約在元長鄉的某家7-11旁邊的遊藝場交易，沒有買過安非他命等語（95年偵字第3916號第36至38頁參照）。
⒉被告所有之0000000000號行動電話門號（下稱A）與證人
丁○○所使用之0000000000號行動電話門號（下稱B）於95年5月17日先後數次通聯之內容如下，此有2人所不否認之通訊監察譯文附卷可稽：
⑴下午4時17分：
B：二哥哦？
A：你是誰？
B：我是小彬，我回帳給你，現在有嗎？
A：有啦，要多少？我叫他們馬上拿過來。
B：1包就好。
A：好。
B：我等一下過去哦。
A：好。⑵晚上6時27分：
B：二哥我現在匯錢過去給你。
A：多久會到？
B：大概半小時。
A：好。
B：你那邊還有嗎？
A：再去拿就好。
B：再拿1包給我就好。
A：好。⑶晚上7時36分：
B：二哥我剛車禍啦，我現在坐計程車過去你那裡。
A：好。⑷晚上7時41分：
A：晚一點再來。
B：我現在叫計程車了。
A：好呀，不然你在元長就好。
B：在元長那裡，台子間那裡嗎？
A：好啦。⑸晚上7時59分：
B：二哥你在那裡？
A：你在那邊等我一下。
B：我在你家吶。
A：叫你不能來你還來。
B：不然要在那裡等？
A：你去紅綠燈下那邊。
B：好。由上開通聯內容可知證人丁○○曾於95年5月17日下午4時17分及同日晚上6時27分先後2次在電話中向被告購買海洛因各1包，並均與被告達成買賣之合意，且依2人於同日晚上6時27分之對話內容，亦可認定被告業已將證人丁○○於同日下午4時17分購買之海洛因如數交付，但由其後2人之對話內容，尚無從認定證人丁○○於同日晚上
6時27分向被告購買海洛因部分業已完成交貨之行為，是上開通聯內容經核亦與證人丁○○前開偵訊證述相符。
⒊被告於偵訊中亦曾供承有販賣毒品之情事，且卷附通訊監
察譯文係其與購毒者之通話內容，僅否認有獲利之事實（同上偵卷第14至15、24至26頁參照）。參以證人丁○○與被告並無冤仇，業據其於同次偵訊中證述在卷，衡情其應無設詞誣陷被告之動機。再者，扣案第一級毒品海洛因6包，合計淨重1.1公克、空包裝總重1.26公克，亦有法務部調查局95年9月3日調科壹字第09523009170號鑑定書
1份存卷可憑。此外，復有在被告住處1樓客廳及其所使用之自用小客車內所查獲供分裝毒品所用之天平1台（含砝碼1盒）、電子秤1台、分裝吸管3支、分裝袋1400個及其所有供聯絡販毒事宜所用之MOTOROLA廠牌行動電話1支(含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚)等物扣案可證。至被告辯稱扣案分裝袋非其所有，且天平、電子秤均無法用來秤毒品云云，惟其於警詢中已供承在車上所查獲之分裝袋200個係其購入用以分裝毒品乙情（警卷第2至3頁參照），且被告先於同次警詢中辯稱：扣案分裝袋1200個是我去世的弟弟留下來的云云，復於本院訊問時改稱：分裝袋是我女兒的云云（本院卷第10頁參照），先後所述已有不符，顯係臨訟杜撰之詞，自不足採，又扣案天平之砝碼最小單位為200毫克、最大單位為50公克，業經本院當庭勘驗無訛，並無不能用來秤重、分裝毒品之情事，而扣案電子秤亦屬販毒者最常見之秤重工具，則以被告持有上開秤重工具及大量分裝袋之情觀之，足見其購入毒品除單純供己施用外，尚有分裝販賣之情事。綜上足認，證人丁○○前揭偵訊證述應與事實相符而堪以採信。
⒋至證人丁○○於本院審理中作證時改稱：我每次買毒品，
都是被告幫我接洽，我再跟1個叫「大哥」的人買毒品，大約有10幾次，有1、2次，我沒有錢，被告給我一些施用，沒有向我收錢云云，而被告亦附和其詞，辯稱：我只有幫丁○○聯絡「大哥」，再由丁○○自己向「大哥」購買海洛因，我沒有得到好處，丁○○曾經在我家自己拿我的海洛因去施用1、2次，不是我主動提供給他等語。惟查，證人丁○○於本院審理中就95年5月17日當天向「大哥」購買毒品之情形，先證稱：當天我打電話給被告，我問他有沒有毒品，我說我要1包，他說他正好要去跟人家拿，於是我跟他一起過去，我也跟那個人拿1包，我只知道那個人叫「大哥」云云，嗣又改稱：5月17日下午4點17分，我打完電話後，5點多過去被告家，當時有被告及「大哥」在場，我是跟「大哥」拿海洛因云云，另就其有無積欠「大哥」交易毒品之價金乙節，先證稱：每次都有給錢，沒有欠「大哥」錢云云，嗣又改稱：我在電話中提到回帳給被告，是因為之前我買海洛因有欠「大哥」錢，所以我順便叫被告拿過去，我第1次過去時剛好沒有這麼多錢還給「大哥」，後來我要跟他拿1包，所以要把欠他的錢都還給他云云，設若證人丁○○確有與「大哥」交易之情事，何以先後證述竟充滿矛盾之處，再者，其就何以未於偵訊中提及向「大哥」購買毒品之事，證稱：那麼久了我忘記了，現在又想起來了云云，則以其偵訊時距事發時間僅2個多月，於本院審理中作證時距事發時間已有7個多月之久，其就偵訊時已不復記憶之事，竟能於本院審理中證述甚詳，此亦顯與常情有悖，綜上足認，證人丁○○於本院審理中翻異前詞，改稱其係經由被告之聯絡，自行向「大哥」購買海洛因乙節，應係基於被告在場之人情壓力，故為避重就輕之詞，自不足採信。
⒌關於被告與證人丁○○交易海洛因之次數，依證人丁○○
於前開偵訊證述，其係自95年2、3月起至同年5月17日止，大約以兩週1次之頻率，向被告購買海洛因，並於本院審理中確認在此期間經由被告向「大哥」拿到海洛因共有10幾次（應不包含95年5月17日第2次未完成交易部分），而被告就確實次數則不復記憶，證人丁○○所述向「大哥」購買海洛因乙節，固不可採信，業如前述，但所述透過被告購買海洛因之次數，核與其偵訊中所述之頻率大致相符，自堪以採信。是本院依現存證據，僅可認定被告與證人丁○○完成海洛因交易之次數為10幾次，客觀上無從再以其他方式查證2人確實之交易次數，則依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告於前開期間販賣海洛因予證人丁○○既遂之次數為10次。
⒍關於被告與證人丁○○交易海洛因之所得，證人丁○○於
同次偵訊中雖證稱：當天下午4點多，我第1次去買的時候，被告給我1包，我因為沒有錢，所先欠著，後來好像也還沒有給他錢，之前有的有給他錢，有的沒給錢，就先欠著，之後因為在95年5月18日因強盜案被查獲，就沒有給他錢了云云，惟依被告與證人丁○○上開通聯內容，證人丁○○於95年5月17日下午4時17分向被告購買海洛因時即表示要回帳給被告，嗣於同日晚上6時27分再次向被告購買海洛因時，亦表示要匯錢過去給被告，而證人丁○○於本院審理中亦證稱上開金錢往來係為清償之前所積欠購買海洛因之價金乙情（本院卷第148頁參照，至其證述所積欠之對象係「大哥」乙節，依前揭⒋之說明，已不足採信），再參以海洛因物稀價昂，且非法販賣海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，並為政府嚴予查緝之違法行為，販賣海洛因者基於此高度之危險性，原則上均以一手交錢、一手交貨之方式交易，若遇長期交易或有特殊交情之對象，縱有寬限暫緩給付價金之情形，亦不可能在遲遲未清償前債之情形下，持續供應海洛因予此人，是以，證人丁○○在與被告交易2、3個月之過程中，或有暫時積欠買賣價金之情形，但其於95年5月17日晚上6時27分在電話中表示要匯錢給被告，並再次向被告購買海洛因時，應係將之前所積欠被告之買賣價金清償完畢，被告始同意再與之交易，而未為任何催討債務之表示，則證人丁○○前開所述尚積欠被告購買海洛因之買賣價金乙節，應非可採。是被告以每包1,000元之價格販賣海洛因各1包予證人丁○○既遂10次，所得共計10,000元之事實，堪以認定。
⒎至被告在與證人丁○○上開通聯內容中雖曾提及「要多少
我叫他們馬上拿過來」及「再去拿就好」等語，顯見被告係在證人丁○○打電話向其購買海洛因後，另向他人取得交易所需之貨源，惟依證人丁○○在電話中表示要回帳、匯錢給被告，及被告在電話中就證人丁○○購買海洛因之要約立即表示承諾，而未先向提供貨源之他人確認是否有貨等情觀之，顯見證人丁○○係直接與被告交易，而非透過被告與他人交易甚明，且本院亦查無證據證明被告與提供其交易海洛因貨源之該他人有犯意聯絡及行為分擔，自不能僅憑被告係向此人取得交易海洛因所需貨源之事實，即認定被告係與此人共犯販賣海洛因予證人丁○○乙情。⒏按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因
可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。則被告向他人取得海洛因後再販賣予證人丁○○，應有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為灼然。
⒐綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，被告上開事實欄之㈠部分之犯罪事實已臻明確，應堪認定。
㈡上開事實欄之㈡及販賣及轉讓海洛因予戊○○部分
⒈據證人戊○○於95年8月10日偵訊中具結證述：我以前曾
經在被告住處施用過毒品，從今年初2、3月間迄今去過約3、4、5次，最近1次去好像是上個月，我向被告買的都是海洛因，都是去他住處購買，我會以0000000000號行動電話打給他詢問有無在家，他的行動是0000000000號，約2、3次有給過錢而已，有時候給500元，有時候給1000元，被告拿給我1點點毒品，大約是施用1次的量，我有時候沒有給他錢，他送我施用等語（同上偵卷第41至43頁參照）；及於本院審理中具結證稱：被告只有1次免費讓我施用海洛因，今年2、3月農曆過年後，我認識被告後，看被告在他家施用海洛因，覺得好奇，就開始施用海洛因，我們一起施用3、4、5次，都是在他家，最後1次去的時間忘記了，每次只吃1點點，摻入香煙裡面，我去被告家都先用電話與他聯絡，那次我沒有拿錢給他，他也沒有跟我要過錢，後來我拿錢給他3、4次，有時拿1,000元，有時拿500元，好像2次1,000元、其他是
500元等語（本院卷第89至92頁參照）。⒉被告於偵訊中亦曾供承有販賣毒品及無償轉讓毒品之情事
（同上偵卷第14至15、24至26頁參照）。此外，復有扣案第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.1公克、空包裝總重
1.26公克）、天平1台（含砝碼1盒）、電子秤1台、分裝吸管3支、分裝袋1400個、MOTOROLA廠牌行動電話1支
(含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚)等物可資佐證被告購入毒品除單純供己施用外，尚有分裝販賣之情事（詳前揭㈠之⒊說明）。
⒊被告嗣後雖翻異前詞，辯稱證人戊○○係與其合資購買海
洛因云云，證人戊○○亦於本院審理中作證時改稱：我拿
500或1,000元錢給被告，他也有出錢，我們一起去，由被告去拿毒品，拿到後一起吃云云（本院卷第88頁參照），惟就2人一同前往購買毒品之過程，證人戊○○證稱：
我在被告家客廳拿錢給他，大家講好一起出去，有時我開車，有時他開車，我們是開他的福特紅色的車子，他指示我如何走，是○○○鄉○○○道哪一村，有時約不同的地方，他下車我沒有跟下去，他叫我在車上等，我就在路邊車上等，有時需要等半小時，我沒有看過對方的人，和他出去3、4次都有買到毒品，都是買2,000或3,000元的毒品，回到他家之後，我們一起吸食，吸食完我就回家云云（本院卷第88至94頁參照），被告則供稱：證人戊○○去過我家3、4次跟我一起去買海洛因，他先給我錢，我們去元長鄉通往嘉義新港路上的1個國小前面買海洛因，每次都是約在那裡，都是我開車，有時開我弟弟的福特紅色的車，有時開他的車，去那裡跟我朋友見面，每次買2,
000或3,000元，我下車，證人戊○○在車上等云云，關於購買毒品之地點、由何人開車、開何人之車等細節，2人均能清楚回憶，陳述卻互有矛盾，顯見所述合資購買海洛因乙節，並非其等親身經歷之事，而係臨訟杜撰之詞，自不足採信，證人戊○○前揭偵訊所述至被告住處以500元或1,000元之價格向被告購買可供施用1次份量之海洛因乙情，始與事實相符而堪以採信。
⒋關於被告與證人戊○○交易海洛因之次數及所得，被告及
證人戊○○於本院審理中均確認證人戊○○拿錢給被告去購買海洛因之情形有3、4次，且證人戊○○證述其中2次係拿1,000元給被告，其他係拿500元等語，被告則無法記憶確切之金額，是本院就2人交易之確實次數及各次之交易價格，客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告係販賣海洛因予證人戊○○3次，其中2次係以1,000元交易，另1次係以500元交易之情形。又依論理法則及經驗法則判斷，被告向他人所販入之海洛因，除供己施用外，另取少量販賣予證人戊○○，應有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明（詳前揭㈠之⒏之說明）。
⒌關於被告最後1次販賣海洛因予證人戊○○之時間，若依
證人戊○○前開偵訊所述「好像是上個月」加以推論，固應認係95年7月份，然證人戊○○就其所述之時間亦無確切之把握，其於本院審理中則證稱：最後1次去的時間忘記了等語，是被告最後1次販賣海洛因予證人戊○○之時間是否確為95年7月份即有可疑，而此時間點又涉及刑法修正施行之新舊法比較適用問題，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告最後1次販賣海洛因予證人戊○○之時間為95年6月底某日，而此雖與起訴書所認定最後販賣之時間有異，但因起訴書與本院所認定販賣之次數相符，故此部分事實仍屬同一，附此敘明。
⒍至被告另辯稱：其未主動提供海洛因予證人戊○○，係證
人戊○○在其住處自行拿其所有之海洛因去施用云云，惟查，依證人戊○○前開證述，被告係在2人認識之初，免費提供海洛因予伊施用1次，則以海洛因物稀價昂之特性，及2人僅係初識之友人，交情不深之情形，證人戊○○豈有可能未經被告同意即擅自拿取被告之海洛因施用，且被告嗣後亦未加以追究，並繼續與之往來且交易海洛因，是被告此部分所辯顯與常情不符，殊難採信。其確有無償轉讓海洛因予證人戊○○施用之事實，應堪認定。又關於被告轉讓海洛因予證人戊○○之次數，證人戊○○於前開偵訊中雖證述向被告拿過海洛因約3、4、5次，其中只有2、3次有給過錢等語，於本院審理則確認被告只有1次免費讓其施用，經核亦與被告於本院審理中供述此種情形僅有1次等語相符，本院復查無其他證據足認被告尚有其他轉讓海洛因予證人戊○○之行為，自應認被告轉讓海洛因予證人戊○○之次數僅有1次。
⒎綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，被告上開
事實欄之㈡及部分之犯罪事實已臻明確，應堪認定。㈢上開事實欄部分販賣甲基安非他命予甲○○未遂部分
⒈據證人甲○○於偵訊中具結證述：我是向被告問說有無安
非他命，他說如果我有錢的話，要幫我調，但因為後來我沒有錢，所以沒有調成，（提示95年5月17日下午3點8分及3點32分通訊監察譯文）這些通話內容我都有說，我有去他家找他，但是我沒有錢，我沒有向他拿毒品等語（同上偵卷第16至17頁參照），及於本院審理中具結證稱：
我綽號「阿忠」，行動電話0000000000號，（提示同上譯文）這是我與被告的通話內容，是我打給被告，電話中提到「二哥」就是被告，硬的是指安非他命，那天我打完電話後有去他家，但是我沒有帶錢，被告也沒有給我毒品（本院卷第126至130頁參照）。
⒉被告所有之0000000000號行動電話門號（下稱A）與證人
甲○○所使用之0000000000號行動電話門號（下稱B）於95年5月17日先後2次通聯之內容如下，此有2人所不否認之通訊監察譯文附卷可稽：
⑴下午3時8分：
B：二哥你那邊有硬的嗎？
A：有。
B：我現在過去你那邊哦。
A：你是誰？
B：我阿忠啦!
A：不是我這邊的。
B：這樣哦。
A：好啦，過來啦，你要多少？⑵下午3時32分：
B：你拿1包1千的出來好不好？
A：好。由上開通聯內容可知證人甲○○曾在95年5月17日下午與被告之2次通話中，與被告談妥以1,000之價格向被告購買安非他命（由扣案物可知，實際交易標的應係甲基安非他命，詳後述）1包，並約定至被告之住處外取貨，而與被告達成買賣之合意，但僅憑此2通對話內容，尚無從得知被告嗣後是否確已交貨予證人甲○○而完成買賣行為。
是證人甲○○前開證述亦與上開通聯內容無違。
⒊扣案含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料藥
麻黃鹼成分之白粉1包，淨重0.07公克、空包裝重0.5公克），扣案塑膠瓶1個，內有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有法務部調查局95年9月3日調科壹字第09523009170號鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心95年9月18日
（95）安鑑字第01608號鑑驗通知書各1份存卷可憑。足認被告係持有第二級毒品甲基安非他命，而非安非他命，而甲基安非他命及安非他命之外形相似，一般人就此並無辨識能力，通常亦將甲基安非他命以安非他命稱之，是被告於前開通話中所欲販賣予證人甲○○者，應係其實際持有之甲基安非他命，而非安非他命甚明。此外，復有扣案天平1台（含砝碼1盒）、電子秤1台、分裝吸管3支、分裝袋1400個、MOTOROLA廠牌行動電話1支(含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）等物可資佐證被告購入毒品除單純供己施用外，尚有分裝販賣之情事（詳前揭㈠之⒊說明）。
⒋被告雖辯稱：甲○○應該沒有錢買毒品，他說要買毒品只
是隨便說說，當天我叫他來我家只是要罵他，沒有賣毒品給他云云，惟依2人上開通聯內容，一方確有購買之意思，而另一方確有販賣之意思，完全沒有虛偽意思表示之可能性存在，應認被告業已著手販賣甲基安非他命予證人甲○○，被告所辯委無足採，至被告及證人甲○○均否認當日有完成交貨行為，本院復查無其他積極證據足以認定此部分事實，依「罪疑惟輕」原則，自從最有利於被告之認定，即認定當日被告販賣甲基安非他命予證人甲○○之行為尚屬未遂階段。
⒌按非法販賣甲基安非他命亦係政府嚴予查緝之違法行為，
且甲基安非他命亦可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命亦價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。則被告上開販賣甲基安非他命予證人戊○○未遂之所為，亦應有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明。
⒍綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，被告上開事實欄部分之犯罪事實已臻明確，應堪認定。
三、論罪科刑部分㈠按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，
而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。惟所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決參照）。經查：
⒈毒品危害防制條例第4條第1、2項、第8條第1項雖均
未修正，惟上開條文併科罰金部分，被告行為時刑法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，於被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，罰金刑之最低額已由新臺幣3元提高為新臺幣1,000元，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
⒉被告行為後，刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
⒊被告行為後，刑法第64條第2項、第65條第2項規定業經
修正，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第
2項則規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，自以舊法較為有利。
⒋被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，其中刑
法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法結果，自以舊法較為有利。
⒌綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第2條第1項
前段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即行為時法。
⒍至刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1
項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正施行前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2項後段。本案被告所犯販賣第二級毒品犯行不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林○興談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第2次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院87年度台上字第2005號著有判決可資參照。是核被告事實欄之㈠部分自95年2、3間某日起至同年5月17日下午4時17分許止，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○共10次，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪，又其於95年5月17日晚上
6時28分許，已與丁○○達成買賣第一級毒品海洛因之合意，而未完成交貨行為，所為係犯同條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；事實欄之㈡部分自95年2、3月間日某日起至同年6月底某日止，連續販第一級毒品海洛因予戊○○共3次，所為均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪；事實欄部分所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；事實欄部分已與甲○○達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，而未完成交貨行為，所為係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認被告此部分所為業已既遂，尚有未洽。又被告持有第一、二級毒品之低度行為已為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂及未遂等犯行，均時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依廢止前刑法第56條連續犯之規定，從一較重之販賣第一級毒品既遂罪，並加重其刑（其中因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰，辯護人認此部分有吸收犯及連續犯之關係，應屬誤會。另第一級毒品海洛因經政府查緝嚴厲，市價頗高，且施用者1次多不過零點餘公克即可解癮，此為公眾週知之事實，則被告無償轉讓予戊○○施用之海洛因淨重應未超過5公克，自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項、行政院衛生署公告轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定加重其刑，附此敘明。又被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之實施，而未至交付毒品予買主之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，惟念本罪法定刑甚重，被告到案後否認犯行畢竟屬人性之自然，又其販賣金額非鉅，查扣數量甚輕，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，如予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰就其販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定減輕其刑（刑法第59條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較問題，最高法院95年5月23日95年第
8次刑事庭會議決議內容參照）。則被告所犯販賣第一級毒品罪，同時有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。公訴人雖未就被告事實欄之㈠部分於95年5月17日晚上
6時28分許之販賣第一級毒品未遂犯行提起公訴，惟此部分與起訴並經本院認定有罪之販賣第一級毒品罪間，有連續犯之裁判上1罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告為圖一己私利，竟先後販賣海洛因共計14次（13次既遂、1次未遂）及販賣甲基安非他命未遂1次，另無償轉讓海洛因1次予他人施用，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，犯後復否認犯行，未見悔改之意，本不宜寬恕，惟念其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，素行良好，且販賣及轉讓毒品之對象僅有3人，販賣金額、查扣數量均非鉅大等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。㈢扣案第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.1公克、空包裝總
重1.26公克）、含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料藥麻黃鹼成分之白粉1包（淨重0.07公克、空包裝重
0.5公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命成分之塑膠瓶1個，除毒品本身係違禁物外，其包裝袋、塑膠瓶上因殘留有些微毒品，客觀上無法析離，均應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬之。另扣案天平1台（含砝碼1盒）、電子秤1台、分裝吸管3支、分裝袋1400個、MOTOROLA廠牌行動電話
1支(含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚，該卡於租期屆滿後依電信實務，無須返還電信公司，亦應認係被告所有之物），均係被告所有供販毒所用之物，業經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告販賣第一級毒品予丁○○部分之所得共計10,000元（每次1,000元、既遂部分共10次）、戊○○部分之所得共計2,500元（1,000元2次、500元1次），其因販毒所得之財物總計12,500元，亦應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至扣案注射針筒
5支、橡膠束管2條、吸食器1組（衡情均係供施用毒品之用）、BENQ廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話1支）、子彈2顆，均查無證據足認與本案有關，且非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
㈣公訴意旨另以：⒈被告就事實欄部分無償轉讓海洛因予戊
○○之次數為2次；⒉被告意圖營利而基於販賣安非他命之犯意，於不詳時間、地點向姓名、年籍不詳綽號「 阿玲 」之成年女子取得數量不詳之安非他命；⒊被告於95年5月20日下午5時許，在上開文化街之住處，以不詳之價格欲販賣安非他命（毛量1兩至數兩）予戊○○1次，惟因價格並未確定而未遂等語，因認被告上開所為分別涉犯轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品既遂及未遂等罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30
1條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。經查：
⒈被告轉讓海洛因予證人戊○○之次數，依前揭之㈡之⒍
之說明，應僅有1次，且本院亦查無其他證據足認被告尚有其他轉讓海洛因予證人戊○○之行為，則公訴人認被告此部分轉讓之次數為2次，犯罪嫌疑尚有不足。
⒉公訴人認被告意圖營利而基於販賣安非他命之犯意，於不
詳時間、地點向姓名、年籍不詳綽號「阿玲」之成年女子取得數量不詳之安非他命乙節，所憑證據僅有被告於偵訊時自白其係從1個叫「阿玲」的女子處取得安非他命等語，此外，別無其他補強證據，而被告於本院審理中已否認上情，且本院亦查無證據足資證明被告係意圖營利而販入安非他命，此部分罪嫌亦有不足。
⒊公訴人認被告涉犯上開販賣安非他命予戊○○未遂之罪嫌
，係以證人戊○○之偵訊證述及卷附通訊監察譯文為其論據，惟查：
⑴據證人戊○○於偵訊中係證稱：我的朋友有叫我向被告
問過有無毒品，被告說他沒有東西，（提示95年5月20日下午5時1分、5時2分通訊監察譯文）這兩通通話內容是我所講，被告也沒有講一兩賣多少，「粗的」應該是指安非他命，我是幫人家問的等語（同上偵卷第41至43頁參照）。
⑵被告所有之0000000000號行動電話門號（下稱A）與證
人戊○○所使用之0000000000號行動電話門號（下稱B）於95年5月20日先後2次通聯之內容如下，此有2人所不否認之通訊監察譯文附卷可稽：
①下午5時1分：
B：二哥我吉仔你幫我問 粗仔 1領（1兩）多少錢？
A：現在要問1領比較不好問。
B：是哦，我現在朋友在問啦，可能要好幾領。
A：我幫你問啦。
B：你是在問價錢到那裡。
A：好呀。
B：不然你問一問打給我
A：好。②下午5時2分：
A：現在1領突然要問我也不知道要去那裡問。
B：他可能要的量也大啦，他可能要了解現在1領大概要幾萬，他可能不只要1領啦。
A：我問問看。
B：好。⑶依證人戊○○前開證述及及其與被告上開通聯內容可知
，其等在電話中就買賣毒品契約之必要之點，即毒品之數量及價格，均未達成合意，參照前揭最高法院判決要旨，應認被告於此尚未著手於犯罪行為之實行，而未達於未遂之階段，且毒品危害防制條例亦未處罰販賣之預備行為，被告此部分行為自不成立犯罪。
⒋綜上所述，公訴人所指被告上開轉讓第一級毒品、販賣第
二級毒品既遂及未遂等犯行均屬不能證明，揆諸上開法條規定，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認此部分與起訴並經本院認定有罪之轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪等部分，分別有連續犯之裁判上1關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第2項、第8條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條、第59條，廢止前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年1月12日
刑事第一庭審判長法官紀文勝
法官楊昱辰法官王雅苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官譚系媛中華民國96年1月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。