臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第686號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第686號刑事判決

裁判日期：民國94年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第686號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓(上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第194號中華民國94年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7180號），提起上訴（併案案號：94年度毒偵字第1970號、第5111號、第6392號、第7038號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之，如附表三所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以89年度訴字第2443號判處有期徒刑1年5月，嗣提起上訴，經本院以90年度上訴字第231號撤銷原判決，改判有期徒刑1年5月確定，並於93年2月25日執行完畢（原審誤載為93年3月1日）。
二、甲○○曾於89年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第4528號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5095號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年6月30日戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年7月19日以91年度戒毒偵字第682號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年9月3日上午某許起至94年8月19日16時20分（為警查獲時）回溯24小時內之某時，在高雄縣鳳山市○○路○段○○巷12之3號4樓住處、高雄縣鳳山市○○路○巷○○號、高雄縣鳳山市○○街○○巷○號5樓、高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號6樓等處，將海洛因摻入水以針筒注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於附表一所示時間、地點為警查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局苓雅分局、三民第二分局、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱（參見本院卷第24頁），且被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（因海洛因施用進入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以
（73）藥檢壹字第030221號函說明綦詳），此有高雄縣政府衛生局93年9月24日93煙檢字第2125號煙毒尿液檢驗成績書、高雄縣政府警察局鳳山分局93年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：9312─165）、高雄市政府警察局三民第二分局查獲毒品涉嫌人基本資料對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局鳳山分局94年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、保安警察大隊第三總隊第二大隊尿液採樣對象化名與真實姓名對照表（94年度）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、雄市立凱旋醫院94年8月2日、94年8月29日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見警一卷第15、16頁、93年毒偵字第7180號卷第12頁、警二卷第28頁、94年毒偵字第1970號卷第15、16頁、警三卷第23頁、94年毒偵字第5111號卷第10、11頁、警四卷第17頁、警五卷第23頁、本院卷第
101、123頁）；且扣案如附表二所示之粉末經檢驗結果均含有海洛因成分，此亦有法務部調查局調科壹字第22001994
2號、第000000000號、第000000000號、第000000000號鑑定通知書在卷可按（94年毒偵字第1970號卷第20頁、本院卷第124、126、128頁），又扣案如附表三⒈所示之物，均殘留有海洛因粉末，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院9408─508、9408─938號檢驗報告在卷可考（見本院卷第98、115頁）、並有照片附卷可憑（見警二卷第45至49頁、警三卷第32至38頁、警五卷第25頁）。按「海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函示明確。
是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告最後一次施用時間為94年8月19日下午4時20分許回溯24小時內之某時，已堪認定。被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、甲○○曾於89年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第4528號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5095號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年6月30日戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年7月19日以91年度戒毒偵字第682號為不起訴處分確定等事實，有臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表（見原審卷第3、4頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（見本院卷第11至14頁）、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見93年毒偵字第7180號卷第2至6頁）在卷可稽，被告於不起訴處分後5年內再犯本件施用第一級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品犯行，本應以持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
本件除檢察官起訴書所載之犯行（93年9月3日14時30分前24小時內之某時）外，餘雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與經檢察官起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得一併審理。末查，被告甲○○曾於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以89年度訴字第2443號判處有期徒刑1年5月，嗣上訴經本院以90年度上訴字第231號撤銷原判，改判有期徒刑1年5月確定，並於93年2月25日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見本院卷第
11至14頁、93年毒偵字第7180號卷第2至6頁），其於刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。
四、原審據以論處被告施用毒品罪刑，固非無見；惟查：被告自93年9月3日下午4時15分起至94年8月19日16時20分回溯24小時內之某時止，在前揭處所施用第一級毒品之犯行，與本案有連續犯之裁判上一罪之關係，原審未及審酌，自有未合。檢察官執上開理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，且於法院審理中仍一再因施用毒品犯行為警查獲，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳及檢察官之求刑範圍等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
另扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因，及包裝海洛因之包裝物，因該包裝物與毒品海洛因已無法剝離，其性質與毒品無異，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分，既已滅失，無庸沒收銷燬。扣案如附表三所示之物，係被告所有供施用或預備供施用第一級毒品海洛因所用之物，此業據被告於警詢、偵訊時供陳在卷（見警三卷第9頁、94年毒偵字第6392號卷第3頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。附表一編號1之物係不詳姓名綽號「紅龍」所有，交由同時被查獲之 莊順來 持有之物，此業據莊順來及同時被查獲之 鄭文宏 於警詢時陳明（見警一卷第6、10頁），又附表一編號3所示之甲基安非他命1包、吸食器1個電子磅秤1個、手機1支係同時被查獲之 黃盟欽 所有，此亦據被告及黃盟欽於警詢時陳述綦詳（見警三卷第9、14頁），至於附表一編號3之被告所有之手機2支、帳冊3張、現金新台幣（以下同）6千
400元及附表一編號4之殘留甲基安非他命之吸管2支、研磨機1台、甲基安非他命3包、夾鏈袋1批、止血帶1條、手機1支、現金8千元、玻璃球2個、吸食器1個等物，或為被告施用第二級毒品所用之物（施用第二級毒品部分，另經檢察官提起公訴），或與本件施用第一級毒品之犯行無涉，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年12月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月7日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬───────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│扣押物│偵查案││號││││號│├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│1│93年9月3日│高雄縣鳳山市中│「紅龍」所有│93年度│││14時30分許│山路60巷口│，交由莊順來│毒偵字│││││持有之海洛因│第7180│││││、注射針筒1│號│││││支、自製小鏟││││││子1支││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│2│94年1月21日│高雄縣鳳山市鳳│海洛因1包（│94年度│││17時40分許│松路2巷12號│淨重0.33公克│毒偵字│││││，空包裝重0.│第1970│││││32公克）│號│├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│3│94年5月27日│高雄縣鳳山市信│甲○○所有之│94年度│││8時50分許│義街52巷7號5│海洛因4小包│毒偵字││││樓│（合計淨重6.│第5111│││││07公克，空│號│││││包裝重0.80公││││││克）、殘留海││││││洛因、甲基安││││││非他命之自製││││││小鏟子1支、││││││殘留海洛因之││││││針筒1支，及││││││與本案無關之││││││手機2支、帳││││││冊3張、現金││││││6400元，黃盟││││││欽所有之甲基││││││安非他命1包││││││、吸食器1個││││││、電子磅秤1││││││個、手機1支││││││。││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│4│94年8月1日│高雄縣大寮鄉中│海洛因11包（│94年度│││15時40分許│ 庄村八德路 445│合計淨重23.6│毒偵字││││號前；復前往上│6公克，空包│第6392││││開址6樓執行搜│裝重5.26公克│號││││索│）、注射器4││││││支、殘留甲基││││││安非他命之吸││││││管2支、研磨││││││機1台、甲基││││││安非他命3包││││││、夾鏈袋1批││││││、止血帶1條││││││、手機1支、││││││現金8千元、││││││玻璃球2個、││││││吸食器1個。││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│5│94年8月19日│高雄縣鳳山市國│海洛因2包（│94年度│││16時20分許│泰路2段71巷12│合計淨重1.52│毒偵字││││號前│公克，空包裝│第7038│││││重1.17公克│號│└─┴──────┴───────┴──────┴───┘附表二：
第一級毒品海洛因18包（即附表一編號2、3、4、5）附表三：
⒈附表一編號3之殘留甲基安非他命、海洛因之自製小鏟子1支、殘留海洛因針筒1支。
⒉附表一編號4之注射器4支。