臺灣臺北地方法院108年度原訴字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年原訴字第33號刑事判決

裁判日期：民國109年06月15日

裁判案由：殺人未遂

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度原訴字第33號109年度原訴字第8號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告梁家瑋選任辯護人彭彥植律師（起訴部分）
廖孟意 律師 蕭棋云 律師指定辯護人本院公設辯護人 沈芳萍 （追加起訴部分）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22793號）及追加起訴（109年度偵字第3823號），本院判決如下：
主文梁家瑋犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、梁家瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國108年1、2月間某日，受真實姓名年籍不詳，綽號「 小賴 」之成年友人所託，為其保管具有殺傷力之附表編號１所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱本案槍枝）、具有殺傷力之附表編號２、３所示非制式子彈7顆（其中編號３部分業經被告擊發；編號２部分均經鑑定試射，下合稱本案子彈，與本案槍枝合稱本案槍彈），由「小賴」將本案槍彈置放在臺中市西屯區西屯路某處，再由梁家瑋前往拿取代為保管藏置，梁家瑋自斯時起即寄藏、持有本案槍彈。
二、緣梁家瑋於108年4、5月間某日，因與 陳維衡 在臺北市區某酒店發生肢體碰撞及口角糾紛，對陳維衡心生不滿，亟思教訓陳維衡。詎梁家瑋竟基於傷害之犯意，於同年9月15日上午6、7時許，持本案槍彈至陳維衡臺北市○○區○○街000號住處附近埋伏，待陳維衡於同日上午7時18分許，搭乘計程車返家下車之際，即持本案槍彈趨前，近距離朝陳維衡右大腿射擊1發，致陳維衡受有右側股骨幹開放性骨折之傷害（此部分經本院諭知公訴不受理，詳後述），旋騎乘機車離去。而梁家瑋槍擊陳維衡後，於偵查機關尚不知何人為行為人前，於同日上午7時37分許，即至臺北市政府警察局中山分局民權一派出所（下稱民權一派出所）自首上情，報繳本案槍枝及本案子彈中未經擊發之子彈6顆，接受本案裁判。
三、案經陳維衡訴由臺北市政府警察局文山第一分局（下稱文山一分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴（槍擊陳維衡部分）；由文山一分局報告臺北地檢署檢察官偵查後追加起訴（寄藏本案槍彈部分）。
理由
甲、有罪部分（即被訴寄藏本案槍彈部分）
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告梁家瑋、辯護人於本院準備程序、審理中均陳明不爭執證據能力（本院108年度原訴字第33號卷【下稱原訴33卷】第177至179、357頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本案認定事實所引用下列文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（臺北地檢署108年度偵字第22793號卷【下稱偵22793卷】第25至33、91至94、103至109、171至175、187至189頁、原訴33卷第17至24、72、176、180、358頁），且有證人即告訴人陳維衡於警詢中之證述可憑（偵22793卷第35至36、217至219頁），復有文山一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、萬芳派出所路口監視錄影器畫面翻拍照片、車輛查詢清單報表、民權一派出所陳報單、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍彈照片、臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）診斷證明書、告訴人就診病歷資料可佐(偵22793卷第43至
57、67至69、75至81、215頁、原訴33卷第223至326頁、本院109年度原訴字第8號卷【下稱原訴8卷】第27、31頁），並有附表編號１至３所示之物扣案可憑。又扣案附表編號１所示本案槍枝、編號２所示非制式子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，認均具殺傷力，鑑定結果如各該附表編號「備註」欄所示，有刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局108年12月31日刑鑑字第1080094280號鑑定書、109年4月13日刑鑑字第1090031688號函可參（偵22793卷第83頁、偵3823卷第43至44頁、原訴8卷第69頁）；而附表編號３所示非制式子彈1顆，經被告射擊後，乃穿入告訴人之皮肉層，造成告訴人右側股骨幹開放性骨折之傷害，亦屬具有殺傷力之子彈無訛。
二、依前開補強證據，足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較部分：
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效：
１、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
２、修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。
３、修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。
（二）前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。
（三）依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此部分修正，可能使寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰（最高法院100年度台上字第3724號判決論旨參照），於修正後均改依同條例第7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。再寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院102年度台上字第4389號、109年度台上字第433號判決意旨參照）。又槍砲彈藥之持有，係屬行為之繼續，其寄藏亦然，故未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院74年台上字第3400號、93年度台上字第2253號判決意旨參照）。
三、經查，被告係受綽號「小賴」之成年友人所託，同意其寄放並代為保管本案槍彈乙節，迭經被告於本院準備程序、審理中供承在卷（原訴33卷第72、355、358頁）；而卷內並無任何積極證據，證明被告於受「小賴」所託代為保管本案槍彈後，改變寄藏犯意為自行持有之犯意，占有管領本案槍彈，則被告始終係基於寄藏槍彈之犯意，受寄代藏本案槍彈，依上開說明，被告所為應屬「寄藏」，並非單純「持有」，是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，係寄藏行為之當然結果，不另論罪。公訴意旨認被告上開所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且條文條項相同，毋庸變更起訴法條（最高法院103年度台上字第4529號、101年度台上字第3063號判決意旨參照），經本院踐行告知罪名程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（原訴字33卷第343、358至360頁），無礙被告防禦權之行使，自應予以審理，併予敘明。
四、非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決論旨參照）。本案槍彈係由「小賴」置在臺中市西屯區西屯路某處，再由被告前往同時拿取代為保管，自斯時起即寄藏、持有等節，為被告於本院審理中供承在案（原訴33卷第355頁），是被告寄藏附表編號２、３所示子彈7顆之行為，僅侵害一社會法益，且寄藏之客體種類相同（即同為子彈），屬單純一罪，應僅論以一非法寄藏子彈罪；又被告同時寄藏上開槍枝及子彈之一行為，係以一行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
五、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院109年度台上字第1850號判決意旨參照）。經查，被告於108年9月15日上午7時18分許槍擊告訴人後，在警方尚未查明其真實身分前，即於同日上午7時37分許前往民權一派出所自首上情，報繳本案槍枝及本案子彈中剩餘未經擊發之子彈6顆，嗣由民權一派出所移由文山一分局偵辦等情，有民權一派出所陳報單、文山一分局108年12月30日北市警文一分刑字第1083028417號、109年4月9日北市警文一分刑字第1093014203號函可憑（偵22793卷第69頁、原訴33卷第93、191頁）；而卷內復無積極之事證，證明槍擊現場轄區之文山一分局員警，於被告至民權一派出所自首上情前，業經掌握被告真實身分，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其寄藏本案槍彈犯行前，即向員警坦承所犯並交出所持有中之槍、彈，而自首報繳全部槍枝、子彈，進而接受裁判，自符合前開規定之減輕或免除其刑要件，爰審酌本案之犯罪情節、法益侵害程度，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
六、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決論旨參照）。辯護人雖為被告主張：被告犯後自首坦承犯行，且與告訴人達成和解，經告訴人表明不再追究且撤回告訴，已知悔悟，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然核，非法寄藏槍彈為嚴重觸法行為，向為眾所周知之事，被告為智識正常之成年人，對此自無不知之理，然被告無視法律之嚴厲禁制，非法寄藏本案槍彈，且寄藏槍彈之期間非短，甚因細故即持本案槍彈槍擊告訴人，嚴重危害社會治安，依其犯罪情節，在客觀上無何足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕情事。又被告因自首報繳其持有之全部槍砲、彈藥，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，刑度已由法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑、併科新臺幣700萬元以下罰金大幅減輕，尚無法重情輕，認宣告法定最低度刑期有尤嫌過重之情形。至被告之犯後態度各節，均以刑法第57條就各情狀之審酌即為已足，自無適用同法59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，並非可採。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌槍枝、子彈為我國法律嚴格禁止之違禁物，業經政府宣導已久，被告於現今槍彈氾濫之際，猶非法寄藏本案槍彈，足見其漠視國家禁制規範，法治觀念淡薄；又被告寄藏本案槍彈，處於隨時可使用之狀態，對社會治安產生極大潛在危險，嚴重損及公益，且其復因細故即持本案槍彈傷害告訴人，所為殊值非難。惟念被告犯後坦承犯行，自首報繳全部槍彈，且就槍擊告訴人致傷部分，業與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解（參卷附撤回告訴狀、和解契約書，原訴33卷第147至148、153至154頁），態度尚可。 兼衡 被告案發時僅20歲、自述家庭經濟狀況勉持、從事工地工作、未婚無子女、無須扶養家人、國中畢業之生活狀況、智識程度（偵22793卷第25頁、原訴33卷第360至361頁）；復參之其素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，原訴33卷第363至364頁）、犯罪動機、目的、手段、造成法益侵害程度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、扣案附表編號１所示改造手槍1支（即本案槍枝，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），依前開鑑定結果，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、扣案附表編號２所示非制式子彈6顆、附表編號３所示彈殼、彈頭各1顆（原為非制式子彈1顆），雖原屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定違禁物，然附表編號３所示非制式子彈1顆，業經被告持以射擊而裂解為彈殼、彈頭；附表編號２所示非制式子彈6顆，於鑑定時均經試射擊發而耗損，不具子彈完整結構，均不再具有殺傷力，未復具有違禁物性質，均不予宣告沒收。
三、扣案附表編號４所示行動電話1支，乃據被告否認與本案犯行相涉（原訴33卷第20、180、355頁），而卷內復無證據證明與本案犯罪行為具有關聯性，爰不予宣告沒收。
乙、公訴不受理部分（即被訴殺人未遂部分）
一、公訴意旨另以：被告於108年5月間某日，與告訴人在臺北市區某酒店發生糾紛，竟基於殺人之犯意，於同年9月15日上午6、7時許，持本案槍彈至告訴人臺北市○○區○○街000號住處附近埋伏，待告訴人於同日上午7時18分許，搭乘計程車許返家下車之際，即持本案槍彈趨前，直接朝告訴人右大腿射擊1發，致告訴人因而倒地，幸及時送醫急救而倖免於難，惟仍因而受有右側股骨幹開放性骨折之傷害，因認此部分被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。本案關於被告持槍射傷告訴人部分，公訴意旨固主張被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然若本院認其係犯傷害罪，依刑法第287條規定，須告訴乃論，若經告訴人撤回告訴，則應為不受理之諭知，且無庸變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決論旨參照）。
三、刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準（最高法院85年度台上字第5611號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號判決意旨參照）。細言之，殺人決意，乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，法院應審酌事發當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人之動機；行為當時之手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等各節，為加害人有無殺人犯意之判斷（最高法院108年度台上字第4417號判決論旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人、案發時在場之證人即告訴人友人 王聖文 、計程車司機 吳德思 於警詢中之證述、萬芳醫院診斷證明書為主要論據。訊據被告堅決否認有何殺人犯行，辯稱：我與告訴人前於108年4、5月間某日，在臺北市區某酒店發生肢體碰撞及口角糾紛，為教訓告訴人，始藉機持本案槍彈開槍射擊告訴人之右大腿，我雖有傷害告訴人之意思，但無殺人之犯意等語。辯護人則為被告辯護略以：本案被告與告訴人先前紛爭尚非嚴重，雙方並無深仇大恨；而被告係近距離朝告訴人右大腿開1槍後即行離去，未瞄準重要部位，且未對告訴人繼續射擊，要難認具殺害告訴人之意，本於罪疑唯輕原則，應認被告所為僅構成傷害罪，不得以殺人未遂罪責相繩等語。
五、經查，告訴人於前開時、地，遭被告持本案槍彈近距離朝右大腿射擊1發中彈等情，業經證人即告訴人、王聖文、吳德思於警詢中證述明確（偵22793卷第35至39、41至42、63、217至219頁），且為被告於本院準備程序、審理中所是認（原訴33卷第73至74、181、357頁），則此部分事實，已堪認定。又告訴人因遭被告槍擊，致受右側股骨幹開放性骨折之傷害，於同日7時40分許經送至萬芳醫院急救，其時意識狀態清楚、生命徵象穩定，無生命危險；而於接受醫師清創、異物取出及開刀復位骨折固定手術後，於108年9月20日出院，惟出院後仍需使用拐杖保護，並需休息、避免劇烈活動等情，亦有萬芳醫院診斷證明書、告訴人就診病歷資料可憑（偵22793卷第215頁、原訴33卷第223至326頁），足見告訴人右大腿受槍傷後，其傷勢並非已達毀敗或機能嚴重減損程度，故告訴人因被告槍擊之行為，客觀上僅受有普通傷害之傷勢乙節，亦堪確認。
六、有關被告槍擊告訴人之行為，主觀上是否係本於殺人故意為之，第查：
（一）關於被告槍擊告訴人之犯罪動機，被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序、審理中迭供承：我與告訴人並不認識，但大約於108年4、5月左右，我在臺北市區某酒店消費離開包廂時，不慎碰撞告訴人，告訴人即對我大小聲、罵三字經、作人身攻擊及辱罵我父母，雙方發生糾紛。
我因故獲悉告訴人之住址，想給告訴人1個教訓，始犯下本案等語（偵22793卷第27、29、93、104至105、171至17
2、189頁、原訴33卷第18至19、72、180、357至358頁），核與證人即告訴人於警詢中證稱：我與朋友於108年4月間，在臺北市區某酒店一同喝酒唱歌，當天我喝太多了，所以出包廂時與隔壁包廂的人發生爭執鬥毆，此外並無與他人結怨等語大致相符（偵22793卷第218頁），堪認本案事發之起因，係源於被告與告訴人此前於酒店所發生之肢體碰撞及口角糾紛，而被告因對告訴人心生不滿，亟思教訓告訴人所生。審酌被告與告訴人原非相識，並無重大仇恨，僅因偶然發生之肢體碰撞及口角糾紛結怨，被告即持本案槍彈槍擊告訴人，依一般經驗法則及通常社會觀念，尚難認被告因此等細故即萌生殺害告訴人之動機與犯意。
參之被告於警詢、偵查、本院羈押訊問一再堅稱：我只是想教訓傷害告訴人，才對告訴人之右大腿開槍，沒有殺害告訴人之意思等語（偵22793卷第29、94、104頁、原訴33卷第18、70、176、356至357頁），則被告槍擊告訴人之行為，主觀上是否本於殺人故意為之，已非無疑。
（二）次則，證人即告訴人於警詢中證稱：我搭乘計程車返家下車之際，被告即對我開槍，與我距離約1公尺等語（偵22793卷第36、217至218頁），足證被告開槍射擊時與告訴人距離甚近。被告既於極近距離內對告訴人開槍，其槍擊行為當未受到任何地形、地物之限制，可任意決定開槍射擊告訴人之部位，果若被告真有殺害告訴人之意，當可選擇容易造成告訴人死亡之部位為之，然被告僅開槍射擊告訴人之右大腿，致告訴人受有右側股骨幹開放性骨折之傷害，可見被告並非朝告訴人之軀幹、頭部等致命部位開槍，僅將槍口下舉，選擇往告訴人之下肢部位射擊。準此，依被告射擊部位及告訴人傷勢狀況以觀，被告開槍既非選擇容易致人於死之部位射擊，其是否具有殺人之故意，亦堪質疑。
（三）再者，依被告下手情形與開槍次數以察，被告係持本案槍彈前往案發地點埋伏等待告訴人，於告訴人下車之際即趨前近距離開槍等情，為被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序中所坦認（偵22793卷第27、92至93、104至10
5、173頁、原訴33卷第18、73至74、181頁）。倘被告確有殺害告訴人之意思，於告訴人右大腿中彈，傷勢非屬致命，且槍匣內尚有多顆非制式子彈之情形，衡情當會持續開槍或緊追不捨，以遂殺人犯行，然被告捨此未為，對告訴人右大腿開1槍後，旋即騎乘機車離去，此為證人即告訴人、王聖文於警詢中一致證述在案（偵22793卷第36、3
8、218頁）。被告既於告訴人右大腿中彈後，未繼續持槍對告訴人射擊，亦未窮追不捨，乃即行離去現場，則其是否具有致告訴人於死之故意，顯有可疑。
（四）公訴意旨雖主張：被告明知人體右大腿部位為人體重要動脈、神經及腿骨所在，因槍傷致大量出血之機率大，亦將因此死亡，竟仍持槍彈直接朝告訴人右大腿射擊，應具殺人之犯意等語。然按，殺人與傷害之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷位置是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定行為人有無殺意之參考，究不能據為區別殺人與傷害之絕對標準。
故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定行為人有殺害被害人之故意（最高法院98年台上字第6558號判決論旨參照）。本案由被告槍擊告訴人之犯罪動機、被告射擊部位及告訴人傷勢狀況、被告下手情形與開槍次數等綜合判斷，均難認被告具殺害告訴人之殺人犯意，尚不能僅以告訴人係右大腿部位遭槍傷，而該傷勢部位可能大量出血導致死亡，即認被告具殺人之犯意。況且，本案案發地點為臺北市區，槍擊時另有告訴人之友人王聖文、計程車司機吳德思在場，告訴人右大腿中彈後，應得及時送往醫院接受緊急治療，渠因大量失血死亡之風險得大幅降低，益難認被告係對告訴人死亡之結果有所預見，而意欲或容認其發生，主觀上具有殺人之犯意。
（五）基上，檢察官所提之證據及本件現存之事證，僅得證明被告持槍射擊告訴人，致其受有普通傷害之事實；且衡酌被告犯罪動機、射擊部位、告訴人傷勢狀況，暨被告下手之方式及事後逕自離去，並未繼續加害等情節，尚不足認定被告有殺人之犯意。本案既無積極證據足以認定被告有殺人之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告之認定，認被告僅具普通傷害之犯意，此情亦經被告坦認在卷（原訴33卷第358頁），公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未當。
（六）至公訴人論告時補充陳明：被告所為可能涉犯刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪嫌等語（原訴33卷第359頁），然綜合前開被告槍擊告訴人之犯罪動機、被告射擊部位及告訴人傷勢狀況、被告下手情形與開槍次數等情節，依現存證據研判，除未足認定被告有殺人之犯意外，亦難認被告朝告訴人右大腿開槍，具有毀敗或嚴重毀損告訴人右下肢之機能，使告訴人縱經相當診治，仍不能回復原狀或回復至僅祇減衰效用之重傷害犯意（最高法院101年度台上字第5143號判決論旨參照），自仍應為有利被告之認定，而認被告僅具普通傷害之犯意，公訴意旨此部分主張容有未洽，應予指明。
七、綜上所述，檢察官主張被告殺人未遂或重傷害未遂之證據方法，均無法推論其確有殺人或重傷害故意，檢察官舉證既有上開可疑之處，即應為有利被告之認定，是被告應係基於傷害之故意，以本案槍彈射傷告訴人，其行為應成立刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。而被告既與告訴人達成和解，經告訴人於本院辯論終結前撤回本案之刑事告訴，有和解契約書、刑事撤回告訴狀可憑（原訴33卷第147至148、153至154頁），揆諸上開說明，就此部分應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠運提起公訴及追加起訴，檢察官趙維琦、王亞樵到庭執行職務。
中華民國109年6月15日
刑事第十三庭審判長法官涂光慧
法官郭又禎法官劉庭維以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃傳穎中華民國109年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條。
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱與數量備註１改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）①鑑定結果：改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（偵3823卷第43至44頁）。②臺北地檢署109年度刑保字第491號（原訴8卷第27頁）。２非制式子彈6顆①鑑定結果：非制式子彈6顆，由口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射後均可擊發，認均具殺傷力（偵3823卷第43至44頁、原訴8卷第69頁）。②臺北地檢署109年度刑保字第492號（原訴8卷第31頁）。３彈殼、彈頭各1顆（原為非制式子彈1顆，經被告擊發後裂解為彈殼、彈頭）①鑑定結果（彈殼部分）：與編號１改造手槍試射彈頭、殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由編號１改造手槍所擊發（偵3823卷第43至44頁）。②彈殼部分自槍擊現場扣得（偵3823卷第23頁）；彈頭部分於告訴人送醫後自其腿部取出（原訴8卷第53至55頁）。４行動電話1支（IMEI碼：000000000000000，內有門號0000000000號SIM卡1張）①臺北地檢署109年度刑保字第1005號（原訴33卷第337頁）。②無證據證明與被告本案犯行具有關聯性。