裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第723號上訴人即被告 黃森松 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第1200號，中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第1460號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第
367條之規定，以判決駁回之。
三、本案被告不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略以：被告身體第三、四腰椎間盤突出滑脫、併神經壓迫等症狀，於104年10月24日急診住院，於同年11月11日接受腰椎間盤切除，置入支架及骨釘固定手術。被告目前身體狀況，尚在復健治療，近期內入監執行，恐造成很多不便，請鈞院體恤被告目前身體狀況，量刑判決等語。
四、經查：㈠原判決認「被告黃森松前於民國87年間，因施用毒品案件，
經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣裁定停止戒治並交付保護管束，於88年8月14日強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第122號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢5年內之90年間，又因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，起訴部分經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第2518號判決各處有期徒刑8月、5月確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月21日晚上21時許，在高雄市○○區○○路○○○號住處外，以將海洛因粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，施用1次。
嗣於104年12月23日下午13時30分許，行經高雄市杉林區台29線與清水路中學巷前為警攔查，發現其為列管毒品調驗人口，復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡命陽性反應，始悉上情」等情，業據被告於偵查中及原審法院審理時，均坦承不諱（見偵卷第19至20頁；原審卷第22頁、第28頁、第29頁反面）。且被告被查獲後所採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡命陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年3月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：旗警偵驗字第256號）、高雄市政府警察局旗山分局杉林所偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表(代碼：
旗警偵驗字第256號)各1份（見警卷第5、7頁）在卷足按。另被告於住院及門診期間使用之藥物，不會造成尿液中有可待因、嗎啡命，亦有衛生福利部旗山醫院105年5月13日旗醫醫字第1050000897號函1紙（見偵卷第22頁）附卷可稽。足見被告前開任意性自白，核與事實相符。又被告前開於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。是本件事證明確，應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第2423號、101年度審訴字第3105號判決處有期徒刑9月、4月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定，於103年5月26日縮短刑期假釋出監，於103年8月
3日縮刑期滿而假釋未經撤銷視為執行完畢。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第12至13頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告有上開論以累犯之施用毒品不良素行外，其為本案犯行前，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後坦認犯行之態度，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未嚴重破壞社會秩序，對於他人生命、身體、財產等法益，亦無明顯而重大之實害；兼衡以被告為減輕身體病痛而施用之犯罪動機、手段、目的及其自稱高職畢業之智識程度、目前從事營造業工作，身體狀況不佳（涉及隱私詳卷），且因傷無法工作、經濟狀況小康及尚須扶養母親等一切情狀，量處有期徒刑9月在案。
㈡查原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理
由欄內具體說明，業如前述。顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
㈢被告雖以上開情詞提起本件上訴，惟按「執行裁判由檢察官
指揮之」，此觀之刑事訴訟法第457條第1項規定甚明。因此，法院於裁判確定後移送檢察官執行裁判時，被告若有延後執行之正當事由，屆時自可依法向檢察官聲請，而檢察官本其職權必當為妥適之裁處。然此，顯非上訴二審之具體理由。
五、綜上所述，被告上訴意旨僅慮其目前不宜執行，其並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回，並不經言詞辯論。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年9月22日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月22日
書記官戴育婷