裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第363號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第363號上訴人即被告 張馨云 選任辯護人 陳三兒 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第584號中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺取財罪部分暨定執行刑部分，均撤銷。
張馨云犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月；未扣案張馨云所有之犯罪所得新台幣玖佰叁拾肆萬壹仟伍佰叁拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即竊盜罪部分）。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月；未扣案張馨云所有之犯罪所得新台幣玖佰叁拾肆萬壹仟伍佰叁拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張馨云為 張永興 之女，竟分別為下列犯行：㈠張馨云明知其在外向他人借款鉅額，以其自身之力已無力償
還，個人債信不佳，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103年初起至104年8月間為止，向其父親張永興佯稱欲投資韓國服飾事業需要資金云云，致張永興陷於錯誤，接續在其位於高雄市○○區○○街○○號住處交付現金共約新臺幣（下同）720萬予張馨云；張永興另委請友人 黃炳堯 ，於103年4月22日、104年1月7日各匯款100萬元至張馨云之中華郵政高雄德智郵局帳戶，張永興復委託黃炳堯於104年5月26日匯款100萬元至張馨云配偶 黃仁弘 （起訴書誤載為 黃仁宏 ）之臺灣銀行水湳分行帳戶內、於10
4年6月4日匯款100萬元至黃仁弘之臺灣銀行新興分行帳戶內；張永興又委託友人 吳靜芳 以匯款方式，於104年6月
8日匯款100萬元、於同年8月5日匯款180萬元至張馨云之中國信託商業銀行三民分行帳戶、於同年8月28日匯款10
0萬元至黃仁弘之臺灣銀行新興分行帳戶內，而均遭張馨云提領花用殆盡，張馨云共計詐取1,500萬元得手。
㈡張馨云見其財務缺口仍大，竟意圖為自己不法之所有，另基
於竊盜之犯意，於104年8月初某日起，每次間隔約7日，使用其所有之張永興上址住處大門鑰匙，分3次進入張永興上址住處，再使用其母親置放在和室房內之鑰匙，開啟張永興臥室房間門鎖，進入張永興臥室房間內，分別3次徒手竊取張永興放置在臥室書桌棕色及黑色木盒內之現金各約90萬元、50萬元、60萬元（合計約200萬元）得手。嗣張永興察覺有異，訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，始悉上情。
二、案經張永興訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據，合先敘明。
二、上開事實，業經被告張馨云於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張永興於警詢及偵訊、證人即告訴人友人黃炳堯於警詢時證述之情節相符（見警卷第10-12、18-19頁、他字卷第17-19、83-84頁），並有臺灣銀行營業部104年10月23日營存密字第10450149081號函暨所附存摺存款歷史明細批次查詢、中華郵政股份有限公司104年10月20日儲字第1040168314號函暨所附交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司104年10月16日中信銀字第10422483948748號函暨所附交易明細表各1份、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票4紙、第一商業銀行匯款申請書回條3紙及現場照片14張附卷可稽（見警卷第24-32頁、他字卷第7-13、26-59、61〈附件另置於卷外〉、65-74頁）。足認被告之自白與事實相符，堪信為真正。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如事實欄一㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共3罪）。又被告出於同一詐欺取財之犯意，利用同一機會及詐欺模式，詐取告訴人之款項，使告訴人持續以現金或匯款方式付款，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，不宜將告訴人付款之次數認定為被告成立詐欺取財之罪數，應認被告各行為之獨立性極為薄弱，而視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告所犯上開1次詐欺取財罪、3次竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告如事實欄一㈡所示3次竊盜犯行，係出於一個竊盜犯意，於時間密接、地點相同之情況下遂行其竊盜犯行，而侵害同一被害人財產法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，容有未洽。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨可參）。查被告所犯詐欺取財罪，以一行為接續詐欺告訴人，自103年初著手後持續至104年8月間終了，其間刑法第339條第1項規定雖於103年6月18日修正公布、於同年月20日生效施行，然被告上開行為終了既於前揭法條修正公布施行後，揆諸前揭說明，自無行為後法律變更應為新舊法比較之問題，附此敘明。
四、上訴駁回部分㈠原審就被告竊盜罪部分，認罪證明確，因而適用刑法第320
條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，竊取告訴人所有之現金約200萬元供己花用，其犯罪動機、手段、目的均非可取，又被告迄今未賠償告訴人所受損害，告訴人所受損害非微，復考量其無刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，兼衡其自稱智識程度為高中畢業、生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見原審卷第43頁背面），犯後於偵訊、原審審理時坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開3罪，分別量處有期徒刑10月、8月8月。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指謫原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡另被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業由被告取
得所有權者，方須沒收，此為原則。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍。被告事實欄一㈡竊盜合計約200萬元，雖屬因犯罪所持有之物，但告訴人仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告，自不在得宣告沒收之列（最高法院69年台上字第3699號判例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第23
5號判決意旨參照），附此敘明。
五、撤銷改判部分㈠原判決就被告詐欺取財罪部分，據以論處被告罪刑，固非無
見。惟查：㈠原審判決後，告訴人依支付命令強制執行程序收取被告在大眾商業銀行博愛分公司之存款債權3,225,209元及110,960元、兆豐商業銀行岡山分公司之存款債權1,191,909元及103,809元、第一商業銀行苓雅分公司之存款債權922,927元及103,655元等情，有臺灣高雄地方法院105年8月19日雄院和105司執逸字第107976號執行命令及執行紀錄表、105年6月16日雄院隆105司執逸字第53164號債權憑證各1份附卷可稽(見本院卷第46-48頁)。以上合計告訴人自被告之銀行帳戶內收取受償5,658,469元，告訴人所受之損害已獲得部分彌償，原判決未及審酌此一事由作為被告量刑之參考，自有未洽。㈡原審判決後，刑法有關沒收之規定，業已修正(詳如後述)，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，且原判決此部分另有前開可議之處，自應由本院將原判決關於詐欺取財罪暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，利用告訴人身為父親對其之信任，詐得告訴人所有之現金1,
500萬元得手，其犯罪動機、手段、目的均非可取，又告訴人已受償5,658,469元，告訴人所受損害已獲得部分彌補，復考量被告無刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，兼衡其自稱智識程度為高中畢業、生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見原審卷第43頁背面），犯後於偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第2項所示之刑。
㈡按被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修
正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本件自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。查被告所犯事實欄一㈠之詐欺取財犯行，自告訴人處詐得1,500萬元，且未扣案，惟其中5,658,469元業經告訴人以支付命令取回，已如前述，堪認該犯罪所得已實際發還被害人，爰僅就剩餘之犯罪所得9,341,531元，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯詐欺取財項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應定其執行刑為有期徒刑3年6月，以資警惕。
七、被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其犯後亦坦承犯行，犯後態度良好，惟其犯罪情節非微，告訴人除財物受損外，身體及心靈亦遭受嚴重打擊，損失甚重，且被告未能全部補償告訴人所受之損害，本院認為被告不宜宣告緩刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第
5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年9月22日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元（新臺幣1萬5千元）以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────┐│附表：│├───────┬───────────────────┤│犯罪事實│罪名及宣告刑│├───────┼───────────────────┤│事實欄一㈡所示│張馨云犯竊盜罪，處有期徒刑拾月。││竊取現金約90萬│││元部分││├───────┼───────────────────┤│事實欄一㈡所示│張馨云犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。││竊取現金約50萬│││元部分││├───────┼───────────────────┤│事實欄一㈡所示│張馨云犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。││竊取現金約60萬│││元部分││└───────┴───────────────────┘