臺灣高等法院108年度上訴字第786號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第786號刑事判決

裁判日期：民國108年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第786號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李東屏選任辯護人林士淳律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第306號，中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李東屏被訴販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
李東屏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）、販毒所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李東屏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號之手機作為聯繫販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，而於民國
105年12月2日下午1時10分許、1時20分許、1時41分許、1時45分許，接連與持用手機門號0000000000號之 張文治 聯絡販賣海洛因事宜，並於上開同日下午1時45分許最後一通電話聯絡後未久，在新竹市香山區風情海岸風景區平臺對面之「風情海岸」店家外（位於新竹市○○區○○○路與美山路口附近；起訴書誤載為新竹市○區○○街○○○號旁），以新臺幣（下同）500元代價，販賣海洛因1小包（海洛因重量不詳，但應屬量微）給張文治，並向張文治收取500元價金。嗣警方依法對李東屏上開手機門號實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍本件檢察官僅針對被告李東屏被訴販賣第一級毒品罪部分即原審判決無罪部分提起上訴，並未就被告被訴轉讓第一級毒品罪部分提起上訴（見本院卷第98、99頁；是此部分業已確定）。故本件上訴之審理範圍僅限於被告被訴販賣第一級毒品罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
⒈被告及其辯護人主張：證人張文治於警詢中所為陳述，係屬
傳聞證據，無證據能力（本院卷第101、128頁）。查證人張文治於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人張文治於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且並無證據顯示檢察官有違法取證之情形，應無「顯有不可信之情況」，被告及其辯護人亦均未提及檢察官偵查時有何不法取證等顯不可信之情形，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人張文治於偵查中之證述自有證據能力。至被告及其辯護人雖陳稱：證人張文治未經對質詰問云云（本院卷第128頁）。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據。查證人張文治於本案偵查中即106年12月5日已死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可考（原審卷第143頁），是證人張文治既已死亡，客觀上顯無從到庭供被告對質詰問，揆諸上開說明，即非不容許以該證人之偵查中證述作為證據。
⒊又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查，除上開證據外，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第100、101頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告確有上揭先後多次以前揭門號手機與張文治聯絡，並於
上開時間、地點，與張文治見面之事實，此除經證人張文治於偵查中證述明確外（106年度他字第186號卷〈下稱他字卷〉第22頁背面），並有通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第
116、117頁），且為被告所是認（他字卷第39頁正面、原審卷第107、198頁、本院卷第100頁），是以此部分前提事實，首堪認定。
㈡本件犯罪事實，業據證人張文治於偵查中證述明確：
⒈證人張文治於偵查中證稱：我有向被告買毒品，因為我知道
他有施用毒品，我就想跟他買。我開計程車也沒有辦法拿很多，通常都是拿500元。（問：〈提示105年12月2日編號第108、111、116、117號通訊監察譯文〉這是跟何人的對話？）這是跟被告的對話，我的綽號是「蚊子」，我叫被告「 阿屏 」，對話內容就是要跟他拿海洛因，這次我跟他約在風情海岸，在西濱路，已經近竹南了，那是一個觀光區，就是18公里海岸線有1個平臺，對面有家卡拉OK，這次我跟被告拿了500元，我有給他錢，他給我1小包海洛因，重量多少我不清楚。我後來有施用，感覺有海洛因，但量沒有很多，糖粉比較多。施打海洛因都會摻葡萄糖，但摻多少我不清楚等語（他字卷第21頁背面、第22頁背面）。
⒉經核證人張文治所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處，再衡
以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，是其既證述確有於上開時地向被告買受毒品之事實，已殆見其所言容非虛構，佐以證人張文治與被告並無仇怨嫌隙，此據證人張文治 陳明 在卷（他字卷第22頁正面），被告對此亦未爭執，是證人張文治應無甘冒涉犯偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，益見其於偵查中之證述顯係符合真實。故證人張文治所為證述，應屬信而有徵。
㈢除證人張文治前揭證述外，復有下列通訊監察結果等證據可資佐證補強：
⒈105年12月2日被告以門號0000000000號手機與證人張文治所持用門號0000000000號手機聯絡之通訊監察譯文如下：
┌─────────────────────────┐│105年12月2日13時10分4秒│├───┬─────────────────────┤│發話者│通話內容│├───┼─────────────────────┤│張文治│ 阿平喔 ，我「蚊子」││被告│恩││張文治│我回來打給我││被告│我去找你阿││張文治│我人在外面，你回來跟我說││被告│好│├───┴─────────────────────┤│105年12月2日13時20分43秒│├───┬─────────────────────┤│張文治│要多久，我去「三信僑」等你││被告│好，你身上有沒有錢？││張文治│有啦│├───┴─────────────────────┤│105年12月2日13時41分14秒│├───┬─────────────────────┤│被告│你來風情海岸這邊啦，唱卡拉OK這邊││張文治│好│├───┴─────────────────────┤│105年12月2日13時45分2秒│├───┬─────────────────────┤│張文治│我開一台計程車，在紅綠燈口等你││被告│好│└───┴─────────────────────┘⒉以上通訊監察內容，有通訊監察譯文在卷可按（他字卷第12
頁、原審卷第116、117頁）。綜觀上開對話內容，通訊雙方雖未明言販賣海洛因，惟按之海洛因係屬第一級毒品，販賣海洛因為嚴重觸法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故海洛因之販賣大多係於隱密下進行，其以電話、網路通訊軟體等通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方見面之大概時間及地點，嗣於一方即將到場時，亦會特別告知另一方，甚或僅以電話鈴聲、來電顯示作為提醒即足，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大異其趣。職是，觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣海洛因之說詞，然雙方所交談之內容確係關於販賣海洛因之事，業據證人張文治證述明確，並參酌上開通訊內容，雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並僅密切談及會面之大概時間及地點，嗣於證人張文治依約到場時，亦特別以電話告知被告，且雙方對話雖有多次，但通話內容及時間均至為簡短。綜此以觀，雙方電話聯繫模式與前述一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話。足徵被告確係以上揭行動電話門號，與證人張文治聯絡販賣海洛因事宜甚明。
㈣按衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，
為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。準此而論，本件販賣海洛因之事實，業經證人張文治證述綦詳，佐以前揭通訊監察譯文，被告與證人張文治之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，而被告亦坦承其確有在上開通話聯繫後未久，與證人張文治見面之事實，經與證人張文治上揭證述相互印證，俱足以佐證補強證人張文治證述之憑信性，堪認該證人所述並非虛構。因此，被告確有本件販賣海洛因之事實，洵屬灼然至明，已達於確信其為真實之程度。
㈤再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分
裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。審以被告與證人張文治並非至親，亦無任何特殊情誼，此參諸被告與該證人所述即明，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應證人張文治之毒品需求，而冒險與該證人進行毒品交易之必要，故被告既販賣海洛因給證人張文治，同時向其收取500元現金，顯見雙方即有交易之對價關係，而本件復查無其他事證足認被告並未牟利，故被告確有營利意圖，應屬灼然明甚。
㈥對於被告辯解本院的判斷⒈被告辯解及辯護人為其辯護略以：⑴本件對被告不利之證據
僅有證人張文治於警詢、偵查中之證述，而於毒品案件中，毒品買受者之指證憑信性顯比一般人為差，須有其他直接或間接證據補強。然證人張文治所為陳述與事實多有不符之處，且被告與該證人之通訊監察譯文中，並無購毒或轉讓毒品之暗語或代稱，更無影射毒品數量、價格之用語，且被告更表示過去曾向證人張文治買過毒品，實際上證人張文治方為被告之上手，故本案不無可能係因證人張文治知悉被告遭逮捕後，為免遭被告供出為毒品來源之上手，乃惡意虛捏向被告買毒之陳述。故在無積極證據證明被告確有本件犯罪之情形下，自應判決被告無罪。⑵被告與證人張文治乃朋友關係，當天被告本在竹南，與張文治約在香山區風情海岸附近見面，被告欲請張文治協助載其回南寮之住家。當天被告自己毒癮發作，身上根本沒有任何毒品，更因沒有錢，與張文治碰面後還向其先借200元支付計程車車資，並未販賣海洛因給張文治。就被告當天同樣毒癮發作之事實，亦可由被告當日通訊監察譯文中（譯文編號第126號），被告向第三人陳稱「我也在痛苦，我聯絡一下」等語可證云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴本院係依憑證人張文治前揭證述及上開105年12月2日通
訊監察譯文所載，佐以被告亦坦承確有上開通聯及與證人張文治見面之供述等證據，經逐一剖析，勾稽比對結果，認被告與證人張文治之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，而被告亦坦承其確有在上開通話聯繫後未久，與證人張文治見面之事實，經與證人張文治上揭證述相互印證，俱足以佐證補強證人張文治證述之憑信性，堪認該證人所述並非虛構，因而始認定被告確有本件販賣海洛因之犯罪事實。被告猶空言爭執證人張文治證述之憑信性，自非可採。再者，現今販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合之補強證據，業經本院詳述如前。準此，觀諸被告與證人張文治之上揭通訊監察譯文，固未明確提及相關毒品交易內容，亦非可遽認無法作為補強證據；而經本院審酌結果，認渠等雙方之通訊聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，適足以與證人張文治上揭證述相互印證，上揭通訊監察譯文自可作為補強證據，被告辯稱該譯文無法作為補強證據云云，亦非可採。至被告雖復辯以證人張文治為其毒品上手且藉機惡意虛捏向被告買毒云云，然就證人張文治為被告毒品上手乙節，被告並未提出任何證據以實其說，已難採信，況被告前曾提及其毒品上手為「 小龍 」或「 阿仁 」云云（他字卷第40頁背面、107年度他字第
213號卷第9頁），俱未提及證人張文治為其毒品上手，益徵被告辯稱證人張文治為其毒品上手云云，無非係事後臨訟杜撰之詞，要無可採。另就被告指稱係證人張文治藉機惡意虛捏向被告買毒之陳述，亦僅被告單方面之指陳及臆測，並無證據資以證明，且與上揭事證不合，同非可採。是以被告徒執上揭⑴所示情詞為辯，委無足取。
⑵被告雖一再辯稱其與張文治相約見面，是欲向張文治借錢
支付計程車車資，再請張文治載其回南寮住處云云。然被告此節所辯，除與證人張文治前開證述不合外，且倘若果有被告欲向張文治商借車資等事，衡情應會在雙方之聯繫對話中明確提及，然觀諸被告與張文治上揭通訊監察譯文所載，雙方竟絲毫未提及此事，且從雙方對話語意觀之，反而明顯係張文治此方主動且急著要與被告相約見面，故被告所辯顯與事證不合，已非可採。況觀諸卷附被告自案發當日即105年12月2日下午1時10分4秒起，與包括證人張文治在內等若干人之相關通訊監察譯文（原審卷第11
6、117頁），可知被告係先於當日下午1時35分52秒與其所稱「 董仔 」之人電話聯絡，並表示要過去「海邊」找「董仔」，並於同日下午2時5分57秒再電話聯絡「董仔」表示其已抵達，並請「董仔」開門，而在被告去找「董仔」之上開過程中，始於其間即同日下午1時41分14秒與張文治聯絡，並請張文治前來上揭風情海岸卡拉OK，之後張文治與被告見面之時間即大約是在被告與「董仔」上述見面之前後左右。綜上，堪認被告會至上揭風情海岸，主要係欲至該處一帶找「董仔」，始順便與張文治相約在上開地點見面，顯與被告所辯係因欲向張文治商借車資等事，始特意約在上開地點見面云云，亦明顯有所出入，益徵被告上開所辯並非可採。至販賣毒品之人，亦容有相當可能本身同係施用毒品者，故被告於為本件販賣毒品之後，縱其本身嗣因毒癮發作而感到痛苦，亦在情理之內，並非難以想像。是被告嗣於同日下午2時39分22秒固另向「 妹阿 」之人表示「我也在痛苦，我聯絡一下」等語，有卷附通訊監察譯文可參（原審卷第118頁），且上揭所謂「痛苦」即便認係指毒癮發作之痛苦，然亦難以排除被告確為本件販賣毒品之合理可能。況從「妹阿」之人係先向被告表示「你那邊有沒有？」，被告始回答「我也在痛苦，我聯絡一下」等語觀之，殆見「妹阿」之人同係欲向被告拿取毒品，而被告除表示其本身（因毒癮發作）正在痛苦外，竟表示可以「聯絡一下」以調度毒品，由此更徵被告應係對外提供毒品之人無疑。因此被告以上開與「妹阿」間之對話否認本件販毒犯行，洵非可採。從而，被告徒執上揭⑵所示情詞為辯，俱為事後卸責之詞，要無足取。
㈦綜上所述，足徵確有本件販賣海洛因之事實，被告所辯及辯
護人所為各項辯解俱不足採。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因給張文治之次數經認定僅有1次，其販賣數量並非至鉅，販賣價格亦僅500元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低度刑而判處無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審就本件被告販賣第一級毒品罪部分，未就卷內全部證據
資料詳予勾稽，遽以被告被訴之此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，於法容有未合。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中壯，不思依循正軌獲取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因給張文治，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人生命、身體將可能受其侵害，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其所為至甚可議，嗣於犯後猶一再飾詞圖卸其責，顯見其猶未正視己非、悛悔改過，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告固因貪圖販毒暴利致罹刑章，但經查獲之販毒數量及所得金額均非至鉅，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、前已有多次毒品案件之素行紀錄（但本件未構成累犯）、學歷為國中畢業之智識程度、入監前業為粗工、未婚無子女之生活狀況（以上見本院卷第130頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢自為沒收之說明⒈未扣案搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡
1枚），係作為本件犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收；且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣第一級毒品之犯罪所得為500元，雖未扣案，仍應
依刑法第38條之1第1項前段規定，併予諭知沒收；且依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官吳曉婷提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國108年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。