裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第811號上訴人即被告 虞燿 選任辯護人 林庭暘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第891號，中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項第3款、第38條第1項之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠就原判決書所載犯罪事實一、㈠之犯行，量刑失當：
1.被告並無前案記錄，素行良好，且被告自幼父母離異，被告父親於離婚後旋即離開臺灣，定居中國大陸，未曾聞問被告生活狀況，而被告母親離婚後亦改嫁他人，並因被告繼父不喜愛被告與胞姊，故被告母親於被告國中階段，即令被告與胞姊二人獨自在外租屋生活，期間亦未曾給予被告生活費，任姐弟二人自生自滅，嗣因被告未成年之胞姊為賺取生活費用故而擔任傳播妹陪酒，後遭員警臨檢查察，將被告胞姊安置，自斯時起被告即憑一己之力獨自生活至今，被告成長過程缺乏父母照顧，因而走偏，被告處境實值憐憫。
2.原判決僅泛稱審酌被告智識程度、家庭經濟狀況及生活狀況等一切情狀，並未實質審酌被告成長環境、素行、犯案動機、犯罪所生危害等情，即論處被告有期徒刑1年7月，量刑實嫌過重失當，請求鈞院撤銷原審判決，並依刑法第57條及第59條規定予以從輕量刑，另量處適當之刑。
㈡就原判決書所載犯罪事實一、㈡之犯行，被告否認涉犯轉讓偽藥罪：
1.依藥事法第1條第2項、第6條、第20條之規定得見，若捨去上開適用及文義之限制，而將藥事法之「藥品」擴張為各種載於法定典籍、處理疾病、影響人類生理機能之製劑或原料時，將使世間萬物，只要（內服外用）足以對人體產生相關影響者，皆成藥事法之藥品。推而言之，飲料可以解渴，米飯可以充飢，當然會影響人體生理機能（按藥事法並未對人類之「生理機能」再為定義，飢渴既屬人類生理反應，凡人服用可解渴充飢之物後，自會對生理機能產生影響），在上開擴張概念下，若不加以適當條件之限制，就可能被認定為藥品。如此，是否飲料、米飯都應受藥物管理機關管轄？販售者都應具有藥商資格？甚至，當飲料、米飯之來路不明時，是否可僅以推測之詞，強解其為偽藥或禁藥，而無須探究到底其是符合上開哪一款之法律明文定義，又有何積極證據可以支持如此之強解？然後再將違規者繩以藥事法第83條所定不得易科罰金之刑事重責？如斯苛猛，豈與藥事法整體法規範意旨、法律文義及刑法謙抑性之大原則相符？
2.原判決未加審酌卷內所存證據並無法證明被告所轉讓之愷他命係供醫學、科學所用，即率而適用藥事法論罪科刑，有違禁事法、管制藥品管理條例及毒品危害防制條例之整體法規範意旨、法律文義與常情。且被告及受轉讓之人均應明知施用之愷他命乃毒品，施用目的係在於解癮，並追求施用時之刺激，應予適用毒品危害防制條例轉讓第三級毒品罪處斷，方屬正辦。甚且，檢察官並未舉證被告所轉讓之愷他命，確係於國內非法製造之偽藥，原審判決逕以藥事法之轉讓偽藥罪責相繩，實非妥適。
㈢原判決未依刑法第51條第5款規定，就本案被告涉犯二起應分論並罰之犯罪事實，予以酌定應執行刑：
被告就本案所犯各罪，其態樣為意圖販賣而持有及轉讓毒品，性質上並無明顯差別，且係在短時間內為之，犯罪類型之同質性較高。職此，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，請鈞院從輕酌定執行刑，較為妥適云云。
三、經查：㈠被告上訴意旨固指稱就犯罪事實一、㈡部分，被告否認涉犯
轉讓偽藥罪，被告及受轉讓之人均應明知施用之愷他命乃毒品，施用目的係在於解癮，應適用毒品危害防制條例轉讓第三級毒品罪處斷，方屬正辦，並依同條例第17條第2項規定，減輕其刑云云，惟查：
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。次按行政院於民國91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。另毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」。職是，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依後法優於前法、重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
2.查被告於犯罪事實欄一、㈡所示時地，無償轉讓摻有愷他命之香菸予 傅芷璇 施用一情，為被告供承在卷（偵卷第87頁、原審卷第157頁反面、本院卷第87頁），核與證人傅芷璇於警詢、偵訊及原審審理時證述情節大致相符（偵卷第49頁反面、第80頁、原審卷第151頁），並有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（傅芷璇）、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月24日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（偵卷第55、
56、107頁），是此部分事實，應堪認定。
3.本案扣案之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經同案被告即證人傅芷璇於檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第80、87頁），足認上開藥品並非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，即屬國內違法製造之偽藥。參以被告於原審審理時亦供承：扣案毒品照片就是我購買時包裝的樣子，我有去藥局買過成藥，但成藥包裝不是像這樣的包裝等語（原審卷第156頁及反面），並有扣案物照片1份在卷可查（偵卷第71頁反面至第73頁反面），再依被告高中肄業之智識程度（原審卷第130頁），及其行為時21歲、自述曾從事司機、加油站及餐廳外場服務人員等工作（原審卷第157頁），並於警詢時自述約104年間第一次施用愷他命（偵卷第6頁反面至第7頁）之社會生活及施用毒品經驗，其應知悉毒品危害防制條例列管之毒品，例如：海洛因、嗎啡、鴉片、安非他命、大麻，同屬藥事法管制之禁藥或偽藥，從而，其主觀上自難推諉不知其所轉讓與證人傅芷璇之固態愷他命屬偽藥。
4.綜上，本案愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，被告非循藥物合法管道取得愷他命，而向不明來源之人以高價購入，且依經驗法則判斷，被告主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。從而，被告上訴意旨猶辯稱被告係明知施用之愷他命乃毒品，應適用毒品危害防制條例轉讓第三級毒品罪處斷云云，顯屬卸責之詞，殊難憑採。
5.至被告上訴意旨另主張犯罪事實一、㈡部分，應依同條例第17條第2項規定，減輕其刑云云，惟本案轉讓偽藥愷他命部分，既因法條競合，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用、不得割裂原則，縱被告於偵審均自白犯行，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。㈡另按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其
犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告所為犯罪事實一、㈠之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣而持有毒品之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。是被告上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，委無可採。
㈢次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就此部分刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯罪後之態度之情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈣至上訴意旨另主張原審未依刑法第51條第5款規定，就本案
被告涉犯二起應分論並罰之犯罪事實，予以酌定應執行刑云云，然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。刑法第50條定有明文。查被告所為犯罪事實一、㈠之意圖販賣而持有第三級毒品罪所處之刑不得易科罰金，而其所為犯罪事實一、㈡之轉讓偽藥罪所處之刑則得易服社會勞動，依刑法第50條第1項第3款規定，不可併合處罰，是原審不合併定其應執行刑，核無違誤之處。另若欲合併定其應執行之刑，依刑法第50條第2項規定，自應於「判決確定後」，由被告另行請求檢察官聲請，併予敘明。
四、是被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官許泰誠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第891號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○男23歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○街○○○號居臺中市○○區○○○道○段○○○○巷○○○○
號居桃園市○○區○○路○○○號0棟00樓（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）選任辯護人林庭暘律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第4173號），本院判決如下：
主文甲○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
扣案如附表一編號1至10所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（下稱4-MMC）、 芬納西泮 （Phenazepam）均係經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，不得意圖販賣而持有且持有純質淨重20公克以上不得持有，而愷他命經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟分別為下列行為：
㈠、於民國106年2月10日某時許，在桃園市○○區○○路○○○號0樓之世紀廣場KTV內，向身分不詳綽號「黑皮」之 馬伕 ，以新臺幣（下同）4萬多元之價格販入如附表一編號1至3所示第三級毒品愷他命共8包、4-MMC共111包、芬納西泮170粒後，竟起販售之意圖，欲伺機轉賣予 徐家程 而賺取差價牟利。嗣經警於同日晚間11時許，於其位在桃園市○○區○○路○○○號0樓前居處搜索而查獲並扣得甲○所有如附表一、二所示之物。
㈡、基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年2月11日晚間6時許，在上址前居處內，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予傅芷璇施用。嗣經傅芷璇採尿送驗，鑑出愷他命之陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○及其辯護人均未爭執被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力（本院訴卷第119頁反面、第155頁反面），本院亦查無明顯事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。
二、本判決所引用其餘之供述、非供述證據，被告及其辯護人均未爭執證據能力（本院訴卷第99頁反面），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院訴卷第151頁反面至第155頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一、㈠部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱（偵卷第7頁反面、第87、98頁；本院聲羈卷第
5頁、本院訴卷第148、156頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場暨扣案物照片共23張等在卷可憑（偵卷第60至65頁、第68至73頁反面），復有扣案如附表一所示之物為證。而上開扣案如附表一編號1至3所示之物經送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命、4-MMC、芬納西泮成分（詳如附表一編號1至3「備註」欄所示），有內政部警政署刑事警察局106年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年9月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可證（偵卷第112、113、116、130頁）。再佐以被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及本院審理時供稱：我剛購入前述扣案之毒品時，沒有想要販賣，是買來之後，想說可以販賣賺回來，才有販賣意圖，我打算賣給徐家程等語（偵卷第7頁反面、第98頁；本院聲羈卷第5頁、訴卷第
100、148、156頁），可見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，足可採取。本件事證明確，被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實一、㈡部分：訊據被告固坦承有於犯罪事實一、㈡所示時地，提供摻有愷他命之香菸予傅芷璇施用之事實；惟矢口否認有何轉讓偽藥之行為，並辯稱：我承認有轉讓愷他命，但我不知道愷他命是藥事法所規定之偽藥等語（本院訴卷第156頁反面）。辯護人辯護意旨略以：被告向上游購買毒品時，沒有把毒品跟藥品完全聯想在一起，被告主觀上認定他所持有、轉讓的都是毒品等語（本院訴卷第157頁）。經查：
㈠、被告於犯罪事實欄一、㈡所示時地，無償轉讓摻有愷他命之香菸予傅芷璇施用一情，為被告供承在卷（偵卷第87頁、本院訴卷第157頁反面），核與證人傅芷璇於警詢、偵訊及本院審理時證述情節大致相符（偵卷第49頁反面、第80頁、本院訴卷第151頁），並有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（傅芷璇）、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月24日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（偵卷第55、56、107頁），此部分事實，首堪認定。
㈡、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，應屬偽藥。再中央衛生主管機關迄今，僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。
㈢、而查：
1.被告於警詢時供陳：我是以抽菸方式吸食愷他命等語（偵卷第7頁），核與證人傅芷璇於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（偵卷第49頁反面、第80頁；本院訴卷第14
9頁），且被告持有如附表一編號1之白色細晶體8包含有愷他命成分一情，亦有內政部警政署刑事警察局106年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第112、113頁）可據，顯見被告轉讓予證人傅芷璇之愷他命，非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥）。則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。
2.愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得注射液型態之愷他命，是愷他命注射液無在外流通之可能，被告非循醫師合法調劑、供應之管道取得本案愷他命，逕向不明來源之馬伕以高價購入固態狀之愷他命而轉讓，而被告於本院審理時亦供承：扣案毒品照片就是我購買時包裝的樣子，我有去藥局買過成藥，但成藥包裝不是像這樣的包裝等語（本院卷第156頁及反面），並有扣案物照片1份在卷可查（偵卷第71頁反面至第73頁反面），再依被告高中肄業之智識程度（本院訴卷第13
0頁之戶役政連結作業系統），及其行為時21歲、自述曾從事司機、加油站及餐廳外場服務人員等工作（本院訴卷第15
7頁），並於警詢時自述約104年間第一次施用愷他命（偵卷第6頁反面至第7頁）之社會生活及施用毒品經驗，其應知悉毒品危害防制條例列管之毒品，例如：海洛因、嗎啡、鴉片、安非他命、大麻，同屬藥事法管制之禁藥或偽藥，從而自難推諉不知其所轉讓與證人傅芷璇之固態愷他命屬偽藥。
3.愷他命對人體足生一定作用，被告既坦承曾施用愷他命（偵卷第6頁反面至第7頁），對此一作用結果當知之甚詳。不論定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。
4.準此，愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，被告非循藥物合法管道取得本案愷他命，而向不明來源之人以高價購入，依經驗法則判斷，被告主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。從而被告前揭所辯洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈣、本件事證明確，被告上開犯行，亦堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、罪名：核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；如犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
二、罪數關係：
㈠、被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（愷他命、4-MMC部分），為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、刑之減輕：被告就上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱（偵卷第98頁、本院訴卷第148、156頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖販賣而持有第三級毒品、非法轉讓愷他命予他人，助長施用毒品惡習，影響國民健康及社會秩序，且漠視相關禁制法令，毒害他人，亦應非難。惟念其犯後坦承部分犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品之種類及數量、轉讓之偽藥數量甚微，兼衡其自述：我高中肄業，入監前從事司機的工作，還有做過加油站及餐廳的外場服務人員，家裡經濟狀況不好等語（本院訴卷第
156頁反面至第157頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一編號1至3所示第三級毒品愷他命8包、含有
4-MMC之咖啡包111包、芬納西泮170粒，因均屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋119只，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。
二、扣案如附表一編號4至10所示之物，均用以供意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，此據被告供承在卷（本院訴卷第
100頁反面、第155頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
三、至扣案如附表二所示之物，均無從證明與本案犯罪事實有關，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項第3款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國108年1月9日
刑事第十五庭審判長法官曹馨方
法官紀榮泰法官謝志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈思中華民國108年1月10日附表一：
┌──┬────────┬───────────────┬───────────────┐│編號│毒品名稱及數量│鑑定結果出處│備註│├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│1│白色細晶體8包（│內政部警政署刑事警察局106年4│第三級毒品愷他命8包，驗前總淨│││編號1、2、4：│月13日刑鑑字第0000000000號鑑定│重約108.86公克，驗前總純質淨重│││驗前總淨重約103.│書（偵卷第112、113頁，鑑定結果│約102.32公克。│││27公克，推估驗前│二、四）││││總純質淨重約97.0│││││7公克；編號5至9│││││：驗前總淨重約5.│││││59公克，推估驗前│││││總純質淨重約5.25│││││公克）│││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│2│⑴淡棕色粉末1包│內政部警政署刑事警察局106年4│第三級毒品4-甲基甲基卡西酮111│││（編號3：驗前│月13日刑鑑字第0000000000號鑑定│包，驗前總淨重約674.96公克，純│││淨重40.32公克│書（偵卷第113頁，鑑定結果三、│質淨重約46.96公克。│││，純質淨重34.2│五）││││7公克）│││││⑵褐白色粉末110│││││包（編號A1至A1│││││10：驗前總淨重│││││約634.64公克，│││││推估驗前總純質│││││淨重約12.69公│││││克）│││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│3│橘色圓形錠劑170│⑴交通部民用航空局航空醫務中心│第三級毒品芬納西泮170粒，驗前│││粒（驗前淨重34.5│106年5月1日航藥鑑字第0000000│總淨重34.55公克，驗餘淨重33.9│││5公克，純度1.0%│0號毒品鑑定書（偵卷第116頁）│242，純質淨重0.3455公克。│││，純質淨重0.3455│⑵衛生福利部草屯療養院106年9││││公克）│月22日草療鑑字第0000000000號│││││鑑驗書（偵卷第130頁）│││││││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│4│電子磅秤│1台││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│5│「GIORGIOARMANI│1包（6綑）││││」分裝袋│││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│6│0號夾鏈袋│1包││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│7│封口機│1台││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│8│分裝器具│1組（含勺子、紙碗、剪刀各1個│││││）││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│9│愷他命刮卡及刮盤│1組││├──┼────────┼───────────────┼───────────────┤│10│黑色分裝袋│1包（1綑）││└──┴────────┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│品名│數量│├──┼────────┼───────────────┤│1│未拆封之伯朗咖啡│3小包（均為褐／米色外包裝，驗│││包│前總淨重約47.1公克，檢出非毒品││││成分Caffeine，未檢出第二、三級││││常見毒品成分）│├──┼────────┼───────────────┤│2│蘋果廠牌iPhone型│1支（含插用門號0000000000號SI│││號黑色手機│M卡1張）│├──┼────────┼───────────────┤│3│蘋果廠牌iPhone型│1支（含插用門號0000000000號SI│││號白色手機│M卡1張）│├──┼────────┼───────────────┤│4│現金2萬9,600元│1,000元27張、500元4張、100││││元6張│└──┴────────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。