裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第717號上訴人即被告 蔡木忠
鍾秉棋 上二人共同選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2286號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7964號、107年度毒偵字第1864號、第1899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡木忠前㈠因施用毒品案件，經新北地方法院（下稱新北地院）以91年度毒聲字第3199號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年12月19日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官以91年度毒偵字第2362號為不起訴處分確定；㈡復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年6月8日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定；㈢因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4468號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，並經本院以98年度上訴字第1435號判決上訴駁回確定；㈣因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以
97年度審訴字第288號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1332號判決上訴駁回確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第754號判處有期徒刑1年2月，並經本院以98年度上訴字第4689號判決上訴駁回確定；上開㈢至㈤所示之罪，經本院以99年度聲字第882號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；㈥因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑
6月確定；㈦因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第
244號判處有期徒刑1年1月確定；上開㈥、㈦所示之罪，經新北地院以99年度聲字第2767號裁定應執行有期徒刑1年
4月確定，經與上開應執行有期徒刑3年2月接續執行，於
103年1月31日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、鍾秉棋前㈠因施用毒品案件，經新北地院以90年度毒聲字第3947號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年1月10日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第3、6號為不起訴處分確定；㈡復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經新北地院以93年度簡字第2640號判處有期徒刑6月確定，於94年3月23日易科罰金執行完畢；㈢因施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第8920號判處有期徒刑3月確定；㈣因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經新北地院以10
0年度訴字第3019號判處有期徒刑3年6月、8月，應執行有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定；㈤因施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第652號判處有期徒刑9月確定；㈥因施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第1343號判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；㈦因傷害案件，經新北地院以101年度簡字第3
388號判處有期徒刑3月確定；㈧因施用毒品案件，經新北地院以101年度簡字第6094號判處有期徒刑4月確定；上開
㈢、㈣、㈦所示之罪，經新北地院以101年度聲字第5038號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱甲執行刑）；㈤、
㈥、㈧所示之罪，經新北地院以101年度聲字第5776號裁定應執行有期徒刑1年8月，並經本院以102年度抗字第90號裁定抗告駁回確定（下稱乙執行刑）；上開甲、乙執行刑接續執行，甲執行刑於105年8月8日執行完畢（於本案構成累犯），並於106年1月19日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，現入監執行殘刑1年2月2日（尚未執行完畢）。
三、詎蔡木忠、鍾秉棋2人仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，竟分別為下列犯行：
㈠蔡木忠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月22
日18至19時許，在臺北市○○區○○路○○號3樓住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡蔡木忠基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持
有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於
107年2月22日19時後之某時許，在新北市林口區某處，分別以新臺幣（下同）6萬5,000元、5萬元之價格，同時向 黃國洋 購入海洛因18包（共0.5兩）、甲基安非他命3包（共2兩）而持有之。
㈢鍾秉棋基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安
非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年2月23日18、19時許，在新北市○○區○○○路與忠孝三路口，以12萬5,
000元之價格，向黃國洋購入甲基安非他命5包（共5兩）而持有之，並於同日19、20時許，在蔡木忠上址住處內，自上開購得甲基安非他命中取用一部分與海洛因一同置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈣另被告鍾秉棋為警查獲時，主動交付扣案之甲基安非他命5
包之予警方，並於當日警詢時向警方供承本案犯行，並配合採尿送驗而接受裁判，此有新北市政府警察局保安警察大隊
107年2月24日調查筆錄在卷可查（見107年度毒偵字第1864號卷第4頁反面、第5頁反面、第6頁及其反面），核與自首之要件相符㈤嗣於107年2月23日21時10分許，鍾秉棋駕駛車牌號碼0000
-00號自用小客車搭載蔡木忠、 高雅玲 （另為不起訴處分），行經新北市○○區○○路○○○號前為警盤查，經蔡木忠、鍾秉棋、高雅玲之同意搜索而查獲，當場扣得蔡木忠所有之海洛因18包（合計驗前淨重24.69公克，驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克）、甲基安非他命3包（合計驗前淨重71.28公克，驗餘淨重71.12公克，驗前純質淨重68.4
2公克）、愷他命1包、現金13萬2,000元、IPHONE手機1支，以及鍾秉棋所有之甲基安非他命5包（合計驗前淨重17
3.10公克，驗餘淨重172.99公克，驗前純質淨重164.44公克）、現金2萬800元、IPHONE手機1支，復經警採集蔡木忠、鍾秉棋之尿液送驗，結果均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案被告蔡木忠、鍾秉棋所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告蔡木忠、鍾秉棋之意見後，依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，於法並無不合。
二、證據能力：㈠關於搜索、扣押部分：
按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。經查：
⒈證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長黃智
祥於本院審理時證稱：「（107年2月23日有無到新莊中正路執行勤務？）有。」、「（執行何種勤務？）執行20-24時新莊區巡邏勤務。」、「（你在報告後面說發現後座乘客菜【蔡】嫌儀態怪異， 蔡嫌 是指何人？）蔡木忠。」、「（你如何發現蔡木忠儀態怪異？）我們在中正路口有個丹鳳農會巡邏簽表，鍾秉棋車子迴轉想要停在那邊，之後發現警察在現場，而且右後座的蔡木忠是搖下車窗，車速不到10公里左右，按照我查緝案件的經驗，就是藥臉，之後就如報告所寫，趨前去看，道路也沒有這部車，之後發現停在7-11前面，儀態怪異是我個人經驗。」、「（請提示毒偵18992卷第
3頁，你這個新莊分局人犯移送報告書上面記載，請看第八頁，你們記載，同案被告高雅玲行跡可疑才上前盤查，跟職務報告不同，原因何在？）偵查報告不是我打的，偵查報告是偵查隊繕打的，應該以我職務報告所寫的比較符合當時情況。」、「（你當時去查獲他們時，是如報告所說的停在紅線嗎？）是。」、「（你當時有要他們三人下車嗎？）有，他們自動下車。」、「（下車後有無要求他們何動作？）請他們出示證件，沒有其他動作。」、「（被告蔡木忠、鍾秉棋陳述說你要他們兩人趴在車子地上，然後叫高雅玲蹲在路邊，有無此事？）那是我們之後查獲毒品，才要他們做的事情。」、「（鍾秉棋的毒品如何查獲？）鍾秉棋是我們先目視有個黑袋子，拿出來查獲海洛因，就是在蔡木忠坐在右後座位下的腳踏板上，在他們身上也有海洛因的殘渣袋，因為我們查獲毒品了，鍾秉棋自己表示要自首還有其他毒品還沒有交出來，然後他就在從車子中央扶手那邊拿出恐龍蛋，內有甲基安非他命，交給我們。」、「（你剛才說你是目視看到右後座腳踏板下面有毒品，但是你職務報告是說經同意後，才發現海洛因，好像不是目視才看到，為何如此？）我們是先看到蔡木忠有殘渣袋在他身上，蔡木忠就跟我們說身上沒有東西可以搜，我們請他把口袋裡面的東西拿出來，後來蔡木忠自己把身上殘渣袋拿出來交給我們，同時我們在蔡木忠座位腳踏板上面發現黑色袋子，黑色袋子是我們主動去取出來的，之後發現裡面有海洛因。」、「（按照被告鍾秉棋所述，除他說身上有毒品外，其餘二位被告都沒有主動交出，且也沒有同意警方搜索，有何意見？）我們就已經發現毒品的殘渣袋了，後面就沒有搜索的問題。」、「（他們同意當時是否有書面同意？）他們是口頭同意。」、「（請提示毒偵卷第24-25頁，此份自願受搜索同意書，既然當場已經口頭同意，為何還要再寫此份同意書？）此份是在我們隊上寫的，除了密錄器資料附卷外，我們還會做個紙本資料。」、「（你知道警察職權使用法第6、7條規定，只能查驗身分，不能對人有搜索行為，有何意見？）我們沒有搜索行為，那是蔡木忠身上有毒品，我們才附帶搜索車，同時才發現腳踏板上有毒品。」、「（海洛因查獲經過為何？）我們請蔡木忠下車後，我們三人每人負責一人，請其拿出身分證查驗，還有查口袋裡面的東西，拿出袋子，我們兄弟就問他甚麼藥，依照我們經驗法則來看就是毒品殘渣袋，同時我那時在車子旁邊，燈光一照，剛好看到那個黑色袋子，我們就馬上請他們都蹲下來，他們才又說出車子上還有一個恐龍蛋，裡面有甲基安非他命。」、「（你說的密錄器光碟，是全部過程嗎？）只有一半，從我們請鍾秉棋下車，問車子誰的，他說車子是後面高雅玲的，鍾秉棋下車之後，蔡木忠夫婦就主動下車，一直說要去買飲料，按照我們的經驗來看他們所為是有違常理，好像急著脫離現場。」、「（密錄器裡面有無錄到任何人拿殘渣袋出來的情形？）有錄到蔡木忠從身上口袋拿出殘渣袋，他說是藥，可是我們問他是何種藥品，他也說不出來。」、「（你剛才有提到，認為被告三人儀態怪異，尤其蔡木忠看起來就是藥臉，為何如此？）蔡木忠看到警察好像有喊一聲，認為蔡木忠有用藥的情形，我會看出他有用藥臉，那是依照我的經驗法則，就是面黃肌瘦，盤查時眼神無神，他們三人當時沒有用藥發做的情形，詳細時間點我不太清楚。」、「（這跟你一般盤查不是毒品犯時有何不一樣？）一般盤查我們都會用行動電腦，每個人前科都不一樣，再看要不要進一步，除非態樣跟我的認知有點差異，才會請他要不要東西給我們看一下。」、「（非常配合的情形為何？）不是蔡木忠主動，我們盤查身分後，就請他拍一下身上口袋的東西，然後拍到有袋子，我們請其拿出袋子，他們當時沒有拒絕盤查的意思。」等語；⒉證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊警員 陳恩 於
本院審理時證稱：「（你駕駛車輛時有無發現到被告車輛有何違規狀況？）我記得當時我們是要簽巡邏表，他們車子經過我們旁邊，然後窗戶沒有關，我們想說上前看一下，後來他們停在紅線前，我們就下來盤查。」、「（你下車以後你是否知道蔡木忠有交出殘渣袋，有無此事？）我下車時，我是跟蔡木忠對話沒有錯，可是對話過程中就發現我們小隊長 黃智祥 有查到毒品，我們就叫他們全部蹲下來。」、「（鍾秉棋有沒有從身上主動交出毒品？）有。」、「（在何情形交出來的？）就在我們叫他們全部蹲下來沒有多久之後，鍾秉棋就表示車上還有毒品，就繞到駕駛座那邊從車內拿出一個恐龍蛋給我們小隊長，那個恐龍蛋好像是健達出奇蛋的放大版，裡面有毒品，可是我忘記是什麼毒品了。」、「（對於車內東西是否可以一眼看出？）如果平行的話就都看得到，那天是他車門有打開，所以都可以看到。」等語；⒊證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊警員 周晏靚
於本院審理時證稱：「（107年2月23日有無跟小隊長黃智祥一起執行勤務？）有。」、「（當天主要的職務進行是由誰負責？）是由小隊長黃智祥負責。」（見本院卷第243-25
5頁）等語；⒋再參以新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長黃智
祥於108年4月18日製作之職務報告書：「隊長黃智祥等3員於107年02月23日執行20時至24時新莊區巡邏勤務時，於
107年02月23日21時10分許，在新北市○○區○○路○○○號，自小客車8538-ZS號，後車窗未關行駛在車道上，發現後座乘客（蔡嫌）儀態怪異，欲趨前了解時，該車駕駛欲躲避警方盤查停放在劃設有紅線及消防栓之路旁，明顯違反道路交通管理處罰條例，違規停車，警方即趨前攔查，查駕駛鍾秉棋及乘客蔡木忠、高雅玲等三人時，形色慌張，經查詢警用M-police電腦均有多項毒品前科素行，並經渠等三人同意警方搜索後，復於該車右後座腳踏板上查獲一級毒品海洛因
17包、二級毒品安非他命3包、三級毒品K他命1包、以及鍾秉棋主動交付放在駕駛座中央扶手的二級毒品安非他命
5包、現場查扣新台幣15萬2仟8佰元、手機3支等證物。警方為了釐清案情，現場告知鍾秉棋、蔡木忠及高雅玲等三嫌，所涉違反毒品危害防制條例罪名及三項權利，並將 鍾嫌 等3人依毒品危害防制條例案，帶隊偵辦時，遂又在蔡木忠鞋子內查獲一級毒品海洛因1包，共計查獲一級毒品海洛因共18包（總毛重：30.3克、總淨重：25.8克）、二級毒品安非他命共幾8包（總毛重：250.49克、總淨重245.28克）、三級毒品K他命1包（毛重：1.04克、淨重：0.80克）查扣新台幣15萬2仟8佰元、手機3支。」。⒌綜上以觀，證人黃智祥、陳恩及周晏靚等3員於本院審理中
所證攔查後搜索扣押之情形，雖與職務報告內容或有相同，然不排除因時間久遠而不復記憶，然證人黃智祥於本院審理時亦稱應以職務報告為準，故以接近案發時間所製作之職務報告為準。故本案之查獲經過係證人黃智祥、陳恩及周晏靚等3員於新莊區巡邏勤務時，在新北市○○區○○路○○○號，自小客車8538-ZS號，後車窗未關行駛在車道上，發現後座乘客（蔡嫌）儀態怪異，欲趨前了解時，該車駕駛欲躲避警方盤查停放在劃設有紅線及消防栓之路旁，明顯違反道路交通管理處罰條例，違規停車，警方即趨前攔查，查駕駛鍾秉棋及乘客蔡木忠、高雅玲等三人時，形色慌張，經查詢警用M-police電腦均有多項毒品前科素行，並經渠等三人同意警方搜索後，復於該車右後座腳踏板上查獲一級毒品海洛因17包、二級毒品安非他命3包、三級毒品K他命1包、以及鍾秉棋主動交付放在駕駛座中央扶手的二級毒品安非他命5包。又卷附之「自願受搜索同意書」上確有被告簽名，應表示被告蔡木忠、鍾秉棋確有同意警方搜索車輛，且被告蔡木忠、鍾秉棋為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，是倘若其上開所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名，然其並未拒絕簽署，足認被告蔡木忠、鍾秉棋係心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索，進而被告蔡木忠、鍾秉棋為警採尿之程序及其檢驗報告均有證據能力（見107年度偵字第7964號卷第25-27頁）。是依上所述，被告蔡木忠、鍾秉棋及辯護人主張本案為非法搜索，且其衍生之採尿等行為及其檢驗報告無證據能力，均無理由。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除前開爭執之證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告蔡木忠、鍾秉棋（下稱被告）於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第256-257頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
㈢本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定被告蔡木忠、鍾秉棋犯罪事實依憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告蔡木忠、鍾秉棋分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告蔡木忠、鍾秉棋為警查獲後經採集尿液送驗結果，均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有尿液、血液採驗同意書、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北10
7年3月19日濫用藥物檢驗報告各2紙在卷可憑。復有扣案之海洛因18包（合計驗前淨重24.69公克，驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克）、甲基安非他命3包（合計驗前淨重71.28公克，驗餘淨重71.12公克，驗前純質淨重68.42公克）、甲基安非他命5包（合計驗前淨重173.10公克，驗餘淨重172.99公克，驗前純質淨重164.44公克）可資佐證，並有自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月20日調科壹字第10723017480號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年8月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、查獲現場及扣案物照片共41張附卷可佐，足認被告蔡木忠、鍾秉棋之自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告被告蔡木忠、鍾秉棋前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告蔡木忠、鍾秉棋於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證明確，被告蔡木忠、鍾秉棋上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、被告蔡木忠部分：㈠核被告蔡木忠就事實欄三㈠部分所為，係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄三㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告蔡木忠就事實欄三㈠部分，其持有第一、二級毒品進而施用，持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告蔡木忠就事實欄三㈡部分，係以單一持有行為，同時觸
犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢被告蔡木忠上開施用第一級毒品、施用第二級毒品與持有第
一級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨雖認被告蔡木忠施用第一、二級毒品之行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，惟被告蔡木忠於偵查中供稱：扣案之海洛因及甲基安非他命是我剛買回來的，還來不及用就被查獲等語（見107年度毒偵字第1899號卷第107頁）；復於原審準備程序時供稱：扣案之海洛因及甲基安非他命，與本案施用第一、二級毒品無關，我是在施用後才購買的等語（見本院108年1月3日準備程序筆錄第3頁），然如前述，被告蔡木忠所為應係分論併罰，起訴書容有誤會，應以本院認定為準，附此敘明。
㈣累犯：
被告蔡木忠有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之前揭3罪，均為累犯，按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌被告蔡木忠所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告蔡木忠前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，顯見被告蔡木忠對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、被告鍾秉棋部分：㈠核被告鍾秉棋就事實欄三㈢部分所為，係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告鍾秉棋持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；持有第二級毒品後進而施用之低度行為，則應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告鍾秉棋雖同時施用第一、二級毒品，惟因吸收關係具
有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪。是被告鍾秉棋所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣累犯：
⒈查被告鍾秉棋上揭事實欄二所示有關甲執行刑部分，業於10
5年8月8日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前開說明，縱其因與另案之乙執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲執行刑已執行完畢之效力，故被告鍾秉棋於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延
長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌本件被告鍾秉棋所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告鍾秉棋前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，顯見被告鍾秉棋對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤自首：
被告鍾秉棋為警查獲時，主動交付扣案之甲基安非他命5包之予警方，並於當日警詢時向警方供承本案犯行，並配合採尿送驗而接受裁判，此有新北市政府警察局保安警察大隊10
7年2月24日調查筆錄在卷可查（見107年度毒偵字第1864號卷第4頁反面、第5頁反面、第6頁及其反面），核與自首之要件相符，被告鍾秉棋施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告鍾秉棋辯稱：原審未就施用第一級毒品部分適用自首之規定云云，容有誤會。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段對規定，並審酌被告蔡木忠、鍾秉棋2人曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判決，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，被告蔡木忠仍持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品、被告鍾秉棋仍持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且被告蔡木忠、鍾秉棋2人持有之毒品數量均非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其等行為應予非難，兼衡被告蔡木忠、鍾秉棋2人施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告蔡木忠國中畢業之智識程度（見被告蔡木忠之個人戶籍資料查詢結果）、小康之家庭經濟狀況（見107年度偵字第7964號卷第9頁）；被告鍾秉棋高職畢業之智識程度（見被告鍾秉棋之個人戶籍資料查詢結果）、勉持之家庭經濟狀況（見107年度偵字第7964號卷第5頁），及被告蔡木忠、鍾秉棋2人犯後均坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處蔡木忠施用第一級毒品，處有期徒刑8月、施用第二級毒品，處有期徒刑5月、持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑1年7月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年；鍾秉棋施用第一級毒品，處有期徒刑8月、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月之刑，並就被告蔡木忠施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：扣案之海洛因18包（合計驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘淨重71.12公克，驗前純質淨重共68.42公克）、甲基安非他命5包（合計驗餘淨重172.99公克，驗前純質淨重164.44公克），分別係本案查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而包裝上開海洛因之外包裝袋18個、甲基安非他命之外包裝袋共8個，分別係被告2人所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收之。至扣案之愷他命1包、IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、現金13萬2,000元，雖均係被告蔡木忠所有，然均與本案犯行無關，業經被告蔡木忠供述明確（見原審108年1月3日準備程序筆錄第2至3頁）；扣案之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、現金2萬800元，雖均係被告鍾秉棋所有，然均與本案犯行無關，業經被告鍾秉棋供述明確（見原審108年1月3日準備程序筆錄第2至3頁）；扣案之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000），係案外人高雅玲所有，而非被告2人所有，且與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：⒈本件被告蔡木忠、鍾秉棋遭查驗身分地點位於新北市○○○○路○○○號前，係公共場所，且被告鍾秉棋當時駕駛車輛並無違規情事，而警員在無搜索票情況下對被告等人身體、隨身物品逕行搜索，查獲違禁品後竟在未經同意及未於被告等人視線範圍下，擅自進入車內進行違法搜索、扣押，本件搜索、扣押程序顯非合法，警員未先徵詢蔡木忠、鍾秉棋等2人同意，即進入車內逕行搜索，顯然該同意非自願而為，且自願受搜索同意書係自願性同意搜索之生效要件，而此筆錄或書面只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正本件自願受搜索同意書係事後所簽，警方上開搜索行為均不合法。⒉警員逮捕上訴人程序不合法，被告蔡木忠僅涉及施用毒品之犯罪嫌疑，並非現行犯、準現行犯。⒊本件扣案之第一、二級毒品、鑑定書及濫用藥物檢驗報告，依毒樹果實理論，均無證據能力。⒋就被告鍾秉棋部分，原審量刑過重，且就施用第一級毒品部分原判決並未依照自首減輕其刑云云。經查：㈠本件警員係合法搜索、扣押及逮捕被告蔡木忠、鍾秉棋等人，且原審就施用第二級毒品部分已有適用自首規定，已如前述，被告蔡木忠、鍾秉棋提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院指駁如前，是被告蔡木忠、鍾秉棋之指摘洵無可採。㈡又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，核無違法或不當之情形。原審量刑並無違反比例原則及平等原則，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告蔡木忠、鍾秉棋上訴，均無理由，應予駁回。
伍、被告蔡木忠經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
蔡木忠施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國108年5月30日