裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第753號刑事判決
裁判日期：民國90年04月06日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第七五三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二七六六號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一四０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於常業賭博罪部分撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之電動賭博機具麻將台壹台（含ＩＣ版壹塊）、小瑪琍參台（含ＩＣ版叁塊）、水果盤貳台（含ＩＣ版貳塊）、代幣壹萬壹仟壹佰肆拾柒枚均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○有竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例、妨害風化、賭博等前科，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院於民國八十四年二月二十八日以八十四年度易字第五０三號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國八十四年三月三十一日確定，嗣於八十五年八月五日執行完畢（構成累犯），另於八十九年間所犯二次賭博罪，經台灣桃園地方法院分別以八十九年度壢簡字第六四六號、八十九年度易字第九０二號各判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定（均不構成累犯），仍不知悔改，竟自八十九年六月底某日起，與甲○○共同基於常業賭博之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○在桃園縣○○鎮○○○路○段○○○號其所經營之「 阿霞 平價餐廳」，擺設乙○○寄放之電動賭博機具麻將台一台（含ＩＣ版一塊）、小瑪琍三台（起訴書誤繕為一台）（含ＩＣ版三塊）（查獲小瑪琍四台，其中一台故障），由賭客以新台幣（下同）十元兌換一枚代幣後投幣押分，與前揭電動機台押注對賭，如押中則可得不定倍之分數，如未押中，則失所押之分數，並以所得分數抵在餐廳內食用之費用，剩餘之分數可保留至下次抵用，以此方式與不特定之人賭博財物，賴以維生，並以為常業。嗣於八十九年八月十日十三時三十五分許，為警查獲，並扣得前開賭博機具三台（含ＩＣ版三塊）、代幣九千六百六十三枚，及與本案無關故障小瑪琍一台（含ＩＣ版一塊）。甲○○又自八十九年十二月五日起，復於上址擺設乙○○寄放之電動賭博機具水果盤二台（含ＩＣ版二塊）與本案無關故障之麻將台一台（含ＩＣ版一塊），由賭客以十元兌換一枚代幣後投幣押分，與前揭電動機台押注對賭，如押中則可得不定倍之分數，如未押中，則失所押之分數，所得分數如達二百分可兌換飲料一瓶，以此方式與不特定之人賭博財物，賴以維生，並以為常業。嗣於八十九年十二月十五日十六時許，為警查獲，並扣得前開賭博機具二台（含ＩＣ版二塊）、代幣一千四百八十四枚及與本案無關之十元硬幣一枚、故障之麻將台一台（含ＩＣ版一塊）。
二、案經桃園縣政府函請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判部分（即常業賭博罪部分）：
一、訊據被告乙○○固不否認一次載運前開八台電動機具（含已故障二台電動機具）予甲○○，惟矢口否認有何前開罪行，辯稱：伊係將該電動機具賣給甲○○，並非寄放檯子與甲○○拆帳牟利云云。經查：
㈠被告乙○○如何寄放機台於甲○○所經營之「阿霞平價餐廳」一節，業據共犯甲
○○於警方調查時供稱：「（妳被查獲五台賭博電玩是於何時起擺放？）是於八十九年六月底開始放置的」、「（該批電玩是你所有的嗎？）是乙名叫乙○○寄放的」、「（妳說電玩是乙名叫乙○○寄放的，那妳是如何與對方分帳？）蕭（良房）當時說先放，分帳等以後再說，．．．」等語（見偵查卷第六頁正面、第八頁正面），並於本院審理時到庭供稱：「第二次查獲之機台也是乙○○交付的等語（見本院九十年三月二十三日審判筆錄），核與證人即桃園縣警察局楊梅分局草湳派出所警員丙○○於本院審理時證稱：「甲○○向我們說是別人寄放的，我們通知寄放人，但沒有聯絡上，我問甲○○，寄放人要不要來，她說不必叫他來」等語（見九十年三月二十三日審判筆錄）相符。
㈡雖共犯甲○○於檢察官偵訊時改稱：前開電動機台係伊向被告買斷，當初還未講
一台多少錢等語（見偵查卷第二十七頁反面），繼於原審再改稱：「當初他說要賣給我，但還沒結帳，．．．」、「（一台賣多少錢？）一台說要賣我三千元，載遊戲機過來前就跟我說了」（見原審卷第二十一頁正面、第二十二頁正面），甲○○嗣於檢察官偵查中及原審調查時，或稱未講一台多少錢云云，或稱一台說要賣三千元云云，甲○○於偵查中既稱買斷，竟還未講妥價格，迄至被告乙○○被起訴後，始於原審中改稱已談妥一台三千元，顯不相符，已難採信。況按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照）。查共犯甲○○於警訊中所供如事實欄所示之電動賭博機具係被告寄放而非賣斷，應與事實相符，否則被告既已賣斷，焉有長達半年未收錢之理？，況如被告所辯，一台三千元，連同已故障機台共七台，總價二萬一千元，數額亦非甚高，豈有不收取或令其分期付款之理？被告此部分所辯，顯違事理，不足採信。是本案非但查無證據證明共犯甲○○警訊中之供詞係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實不符，揆諸首揭說明，自無捨其初供不採，逕信其翻異所言之理。甲○○翻異後所為之供述，顯係迴護被告之詞，殊不足取。
㈢賭客於甲○○所經營之前開平價餐廳把玩賭博性電動玩具，係以十元兌換一枚代
幣後投幣押分，與前揭電動機台押注對賭，如押中則可得不定倍之分數，如未押中，則失所押之分數，或以所得分數抵在餐廳內食用之費用，剩餘之分數可保留至下次抵用，或以所得分數達二百分可兌換飲料一瓶，以此方式與不特定之人賭博財物，業據甲○○於警訊時供承不諱（見八十九年度偵字第一四一四０號卷第九頁正面、八十九年度偵字第五頁正面），據上供述，賭客押注後之決定輸贏，純靠運氣，不須技巧，是此種決定輸贏之方式，即具有射倖性，與現今坊間之抓娃娃機具須靠技巧之情形不同，於法律上尚不能為同樣之評價。此外，甲○○經營之阿霞平價餐廳，先後為警查獲二次，共扣得前開電動賭博機具八台（含故障之二台），而當場為警查獲之代幣有一萬一千一百四十七枚，此有現場臨檢紀錄表、違反社會秩序維護法案件現場紀錄各一紙在卷可稽，依甲○○前揭供詞，以分數抵用餐費，已不止二千元，縱其各單項獎品或消費價值均在二千元以下，然客人分數尚可保留至下次抵用，數額並無限制等情，亦如前述，在在顯示該等機具並非僅供娛樂。堪認被告與甲○○等人係利用折抵餐費或獎品以迂迴方法變現，已逾行政指導行為之範圍，具有社會之侵害性，至為顯明。是本件事證明確，被告等人犯行均堪認定。
二、按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決意旨參照）。查被告乙○○自八十八年十月某日初起即在其所經營之「今時代便利商店」擺設電動賭博機具與不特定賭客賭博財物，復又寄放機台於阿霞平價餐廳，迄本件被警查獲時已近一年，顯有以之為業之意，核被告乙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告就上揭常業賭博犯行，與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○與甲○○自八十九年十二月五日起，共犯常業賭博罪犯行部分，檢察官雖未起訴，惟此部分，與已起訴部分係基於同一常業賭博之犯意，而有實質上一罪之關係，本院自得就該部分併與審究，併予敘明。被告乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院以八十四年度易字第五０三號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十五年八月五日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審就被告所涉常業賭博罪部分疏未詳查，遽判決被告常業賭博無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，擺設電動賭博機具所生危害，犯罪後態度及有多次賭博前科等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
三、扣案之電動賭博機具麻將一台（含ＩＣ版一塊）、小瑪琍三台（含ＩＣ版三塊）、水果盤二台（含ＩＣ版二塊）、代幣一萬一千一百四十七枚，係當場賭博之器具，依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。至扣案之故障機台二台（含ＩＣ版二塊）、十元硬幣一枚，非當場賭博之器具、賭檯處之財物，亦非供本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
貳、駁回上訴部分（即電子遊戲場業管理條例部分）：
一、公訴意旨另以被告乙○○前開如事實欄所示行為另違反電子遊戲場業管理條例第二十二條規定。惟按電子遊戲場業管理條例第十五條雖規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，其違反者，同條例第二十二條併規定「處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，惟所謂「電子遊戲場業」，依上開條例第三條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人【益智娛樂】之營利事業而言。又所稱「電子遊戲機」，依同條例第四條第一項之規定，固係指利用電、電子電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。然同條第二項則明白規定此等電子遊戲機不得有【賭博】或妨害風化之設計及裝置。再，同條例第十七條第一項第六款亦規定「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」。其違反此一規定者，依同條例第三十一條規定，「處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」。由以上「電子遊戲場業管理條例」相關規定，可知原已辦理營利事業登記之合法電子遊戲場業者，一旦經發現涉及以「電子遊戲機」供人賭博者，非特其負責人要受罰鍰及停業之處分，且經判罪確定後，主管機關併應撤銷其公司或營利事業登記，則對於以擺設電動賭博機具供不特定人賭博之不法電動玩具業者，如認亦應依上開條例辦理營利事業登記，豈非自相矛盾！且亦有鼓勵非法業者合法化之嫌。尤其，既准不法之電動賭博機具業者辦理營利事業登記，嗣若再以其涉及賭博行為予以罰鍰、停業、撤銷登記，將徒令政府公信蕩然無存，應非上開條例制定之本意。綜上論述，本院認「電子遊戲場業管理條例」第十五條及第二十二條規定，於本件擺設電動賭博機具供不特定人賭博之業者即被告乙○○並無適用。檢察官上訴意旨以原審未併依上開條例規定處斷而執前詞指摘原判決不當，即有未洽，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十七條、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十年四月六日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官黃賽月法官徐培元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦仲芳中華民國九十年四月九日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。