裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第5627號刑事判決
裁判日期：民國90年04月06日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第五六二七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李文傑
林建鼎 上訴人即被告戊○○選任辯護人 顏文正 右列被告等因詐欺案件，不服台灣新竹地方法院八十五年度訴字第八五八號，中華民國八十八年十一月十日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第三四一七號、第八０八九號，及以八十六年度偵字第三九五三號移送原審併案），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年陸月。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年。
事實
一、乙○○、戊○○係夫妻，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十三年間起，至八十四年九月間止，分別於附表所示之時間，由乙○○出面接洽，分別使用其所有臺灣省合作金庫新竹支庫，帳號二一０七七－五號支票或由戊○○提供其所有臺灣省合作金庫新竹支庫，帳號二二九０九－三號支票，或其二人之本票，在其二人位於新竹市○○路○○○號之住處或乙○○原服務之合作金庫新竹支庫內，共同連續多次施用詐術向壬○○、庚○○、辛○○、 林燕芬 、 林美芳 、丙○○、 林良椿 、 林良吉 、 林美根 、 林彩雪 、甲○○、丁○○等人佯稱借款，稱所借得之款項其可再借給他人以取得較高之利息及如附表所示之內容，使壬○○、庚○○、辛○○、林燕芬、林美芳、丙○○、林良椿、林良吉、林美根、林彩雪、甲○○、丁○○等人陷於錯誤，而分別交付其所有如附表所示數額之金錢，乙○○並交付前述乙○○或戊○○之支票或本票以取信放款人，其後因乙○○所交付之支票或本票屆期無法兌現，壬○○、庚○○、 曾錦連 、林燕芬、林美芳、丙○○、林良椿、林良吉、林美根、林彩雪、甲○○、丁○○等人始知受騙，其行為時間、被害人、施用詐術之內容及所詐得之金額如附表所載。
二、案經甲○○、丁○○訴請暨法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於積欠告訴人甲○○、丁○○及被害人壬○○、庚○○、辛○○、林燕芬、林美芳、丙○○、林良椿、林良吉、林美根、林彩雪等人債款乙事及上訴人即被告戊○○對其前揭帳戶之支票交給被告乙○○使用乙事均坦承不諱，惟二人均堅決否認有前揭詐欺之犯行。被告乙○○辯稱其與被害人壬○○、庚○○、辛○○、林燕芬、林美芳、丙○○、林良椿、林良吉、林美根、林彩雪、甲○○、有長期借款往來，其於八十四年九月、十月間，因財務調度發生問題，無法清償所借用之款項，並無詐欺之犯意；至就告訴人丁○○部分，被告乙○○於八十四年十月十六日所開立予丁○○之新台幣（下同）三百萬元本票一紙，係先前陸續借款，而後總計所有借款所開立之支票，為舊債更新，並因丁○○之要求由被告戊○○背書；至就告訴人甲○○部分，甲○○所持有之三百萬元本票，係被告乙○○置於甲○○處，於日後確定需借款時作為借款憑證用，而甲○○竟將該紙支票提兌並由己○○清償完畢，被告因此需清償己○○三百萬元，則甲○○已獲清償三百萬元債款，被告等對其之債務只剩二百五十萬云云。被告戊○○辯稱該支票帳戶雖係其交給乙○○使用，惟被告乙○○就該支票如何使用，他並不清楚，亦未參與乙○○之借款行為，且支票停用後，乙○○自行繼續使用，與其無涉云云。
二、惟查：
（一）、被告乙○○於附表所示之時間，分別於前揭地點，以借款為由，向被害人壬
○○、庚○○、辛○○、林燕芬、林美芳、丙○○、林良椿、林良吉、林美根、林彩雪分別借用如附表所示之款項，且同時交付其或被告戊○○所簽發之支票或本票，其後該本票或支票均未兌現之事實，業據被告乙○○供承不諱（詳原審卷一第六十二頁、六十五頁背面、六十八頁，原審卷二第三十一頁至三十三頁），核與被害人壬○○、庚○○、辛○○、林燕芬、林美芳在偵審中指訴之情節相符（詳原審卷一第一一八頁，八十五年度偵字第八０九八號卷第九頁、第十三頁、第十九頁、第三十八頁背面、第四十五頁）。
（二）、另被告乙○○於附表所示之時間，向告訴人甲○○、丁○○，分別借用如附
表所示款項，且分別交付由被告戊○○所簽發之支票及被告戊○○背書，被告乙○○簽發之本票，其後該本票或支票均未兌現之事實，業據告訴人甲○○、丁○○在偵審中指訴明確（詳八十五年度偵字三四一七號卷第三頁背面、第十一頁），復有該本票及支票在卷可稽，且被告乙○○亦自承確曾向告訴人甲○○借款五百五十萬，向丁○○借款三百萬（八十五年度偵字第三四一七號卷第十一頁、第四十四頁），是以告訴人甲○○、丁○○所為之前揭指訴應可採信。至於被告辯稱對告訴人甲○○之欠款五百五十萬元，其中三百萬元告訴人甲○○已向己○○請求清償完畢，此部分欠款應予扣除云云。
惟查，被告乙○○於偵審中均坦承與告訴人甲○○有五百五十萬元之債務，核與告訴人甲○○所稱之借款數額一致，且有告訴人甲○○所提出由戊○○所簽發遭退票之四張共五百五十萬元之支票在卷可查（詳八十五年度偵字第三四一七號卷第十六頁至第十九頁），則被告等與告訴人甲○○之間五百五十萬元之欠款關係甚為明確，被告乙○○上述所辯，縱令屬實，亦屬犯罪後所生問題，與詐欺罪之行為無涉。
（三）、復查，被告乙○○、戊○○於八十三年間至八十四年間，月薪合計不過十五
萬元，且被告乙○○自承約在八十三年間財務狀況出問題（詳原審卷一第一五六頁），卻仍連續多次向如附表所示之被害人借款，合計總數達三千八百五十萬餘元，被告乙○○雖辯稱其係遭他人倒帳約五千萬元，始無法清償該借款云云，然就被告乙○○遭他人倒帳部分，被告乙○○復不能提出充分之證據以證明其所述確屬實在，被告乙○○所提出他人無法兌現之本票或支票，並不能證明該發票人確有向被告借款，證人 黃宏珍 雖證述確曾向被告乙○○借款四、五百萬元轉給他人，但何以被告乙○○借款四、五百萬元給他人，卻未設定足以確保債權之擔保？是以證人黃宏珍前揭證詞，尚無可採。被告乙○○明知其財務狀況出問題，仍向被害人借取如附表所示合計共三千八百五十餘萬元之巨額款項，嗣均未歸還，所交付供擔保債權之本票或支票，均無法兌現，且被告乙○○向告訴人丁○○借款時，出示其向告訴人甲○○購買，但尚未付清全部價款之房屋及土地，佯稱要辦理抵押權設定登記，其後復未辦理該抵押權之設定登記，綜上，被告乙○○於向如附表所示之被害人取得該款項時，有為自己不法所有之意圖甚明。被告乙○○辯稱其並無詐欺之意，洵無可採。
（四）、被告戊○○與被告乙○○既為夫妻，其二人月薪合計僅有十五萬元，有如前
述，而被告乙○○在前揭時間內對外借貸之款項，連同部分清償者達三千八百五十餘萬元以上，已超越日常家務之所需，且被告乙○○於八十三年間財務狀況已出問題，被告戊○○難謂不知情，且被告乙○○借款時，復交付被告戊○○為發票人之支票，被告乙○○所使用前開被告戊○○前揭帳戶之支票，自八十四年九月二十六日起，計退票七十六張，有新竹市票據交換所八十五年六月七日八五竹票字第一四四號函附退票紀錄一份在卷可稽，其數量甚多，數額復巨，是以被告戊○○對被告乙○○前揭詐欺行為，自無可能不知情，故被告戊○○就被告乙○○前開詐欺行為顯係明知，且進而提供其名義之支票參與該詐欺行為，被告戊○○辯稱僅出借支票帳戶供被告乙○○，不知被告乙○○如何使用，與事實不符，自無可採。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、戊○○前開詐欺犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○、戊○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，被告戊○○就前揭詐欺之犯行，以自己犯意之意思，與被告乙○○事前共謀，而由被告乙○○為之，為共同正犯。被告乙○○、戊○○多次詐欺犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯應論以一罪。至公訴人另認被告乙○○係依法從事公務之人員，其犯前揭犯行，係假借職務上之機會故意犯之，是以應依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑，惟查，刑法第一百三十四條前段係規定公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯瀆職罪章以外之罪者，加重其刑至二分之一。被告乙○○於為前開詐欺行為時，雖係在臺灣省合作金庫新竹支庫任職，屬公務員，但其向如附表所示被害人詐取財物時，係以佯稱借款為之，而如附表所示之被害人原係被告乙○○之友人，被告乙○○行為地點雖部分係在其所服務之合作金庫新竹支庫內，但其所為之詐欺行為與其職務並無關係，是被告乙○○之前揭詐欺行為，並非假借其職務上之權力、機會或方法，是以被告乙○○之前揭詐欺行為與刑法第一百三十四條前段所定之要件有間，自難以該罪予以加重，附此敘明。
四、原審就被告乙○○、戊○○之犯行，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被害人辛○○證述被告乙○○向其借款為三十萬三筆，四十萬二筆，二十萬及六十萬各一筆，共計二百五十萬元（詳八十五年度偵字第八０九八號卷第十二頁背面），被告亦不否認該筆借款數額，惟原審法院將該筆二十萬元借款誤書為一百二十萬元（即附表編號六部分），自屬有誤，被告二人上訴，否認有詐欺犯行，指摘原判決不當，經核雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告乙○○、戊○○犯罪後否認犯行、參與犯罪之情節、詐欺所得利益達三千八百五十餘萬元及與被害人 曾錦達 、林燕芬等已達成和解，且甲○○已自己○○處取得三百萬元，被告積欠甲○○之款項相對減少，並清償部份債務等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑叁年陸月；被告戊○○有期徒刑叁年。
五、公訴意旨另認被告乙○○、戊○○另向被害人庚○○詐欺會款一千一百五十萬元，並於八十四年六月間，佯稱向告訴人甲○○購買房屋，僅付七十萬元之訂金，所交付價款一百萬元之支票，亦未兌現，認被告乙○○、戊○○此部分之行為涉有詐欺取財罪嫌等語。惟查就被告乙○○、戊○○積欠被害人庚○○一千一百五十萬元部分，雖有被告乙○○簽發連同積欠被害人庚○○如附表所示之債務合計一千八百五十一萬元之本票在卷可稽，但就被告乙○○、戊○○如何詐欺被害人庚○○之會款，被害人庚○○均不能詳為說明，被告乙○○、戊○○雖積欠被害人庚○○此部分之會款，尚難認被告戊○○、乙○○有此部分之詐欺犯行。另訊據被告乙○○、戊○○雖坦承向告訴人甲○○購買前揭房屋，但否認有前開詐欺之犯行，辯稱被告乙○○、戊○○已以該房屋向合詐支庫新支庫辦理貸款，用以支付價款，但因告訴人甲○○仍積欠原債權人新竹市第五信用合作社其他款項，是以該合作社拒絕塗銷該房屋及土地之抵押權設定，故無支付該購款項等語，被告乙○○向告訴人甲○○購買之前開房屋及土地，於八十四年八月二十三日供合作金庫設定五百四十萬元最高限額抵押權之事實，有該土地登記簿謄本在卷可稽，且告訴人甲○○在偵查中亦稱被告乙○○向合作金庫貸得之款項，原本係要直接撥給新竹第五信用合作社供承擔債務，但因其貸款之利息尚未繳清，故未撥款，直至其貸款之利息繳清，曾催被告乙○○匯款，但被告乙○○並未回電，是以被告乙○○、戊○○辯稱曾向合作金庫貸款以支付該屋價款，顯可採信，被告乙
○○、戊○○既已支付七十萬元，復向合作金庫辦理貸款以支付該房屋之價款，其後雖因告訴人甲○○之故，未能撥款，尚難認被告乙○○、戊○○行為時，有為自己或第三人不法所有之意圖，是以被告乙○○、戊○○此部分之行為，與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪所定之要件有間，自難論以該罪，惟公訴人認被告乙○○、戊○○此部分之行為與前開論罪科刑部分，有連續犯判判上一罪之關係，故就被告乙○○、戊○○此部分之行為，不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另認被告乙○○於八十四年八月十一日，在新竹市合作金庫收受告訴人己○○之妻 丁淑慧 所交付發票人為達品塑膠企業股份有限公司（以下簡稱達品公司），票號ＰＵ0000000號，面額三百萬元之支票，竟利用職務將該支票侵占入己，並將原約定要借給告訴人己○○之三百萬元，逕行存入達品公司在合作金庫新竹支庫之帳戶內，使告訴人己○○誤為是被告乙○○之借款，又再以達品公司簽發，票號ＰＵ0000000號，面額三百萬元之支票交給被告乙○○，被告乙○○取得該支票後，即將三百萬元之款項領走，並持前開票號ＰＵ0000000號支票，向告訴人甲○○借款，其後告訴人甲○○持該支票向告訴人己○○請求付款，告訴人己○○不得已與告訴人甲○○和解，給付該三百萬元之票款，認被告乙○○涉有刑法詐欺、侵占、背信及利用職務上機會詐取財物之罪嫌等語（即移送併案辦理部分），訊據被告乙○○雖坦承收受告訴人己○○之妻 丁淑惠 所交付之前揭二張面額各三百萬元之支票，惟否認有詐欺之犯行，辯稱該二張支票，有一張要退給合作金庫，有一張係丁淑慧要求被告先行幫 丁女 給合作新庫三百萬元的，但經其核算結果，達品公司尚欠有利息，於是被告便自己決定將三百餘萬元現金，不經甲存程序，而直接存入達品公司之收款帳戶內做為清償，次日合作金庫再借給達品公司三百萬元，其提示之三百萬元係供清償丁淑惠向被告借的錢，且因丁淑惠曾表示要再借款，她才保留另一張支票，並將該支票放在告訴人甲○○處，詎告訴人甲○○竟持該支票提示等語，就該二支票之交付，證人丁淑惠在原審法院調查時證稱：「八十四年八月十一日我先向乙○○借三百萬元，做為還款用，但乙○○遲延至當日下午二時許，均無法將三百萬元撥入達品公司帳戶內，我很急， 呂英 便要我將二張支票交給她處理。」（原審卷一第一二一頁背面），是以證人丁淑惠交付該二支票給被告乙○○，顯係委託被告乙○○處理該退款事務，並非陷於錯誤而為財產之給付，故被告乙○○此部分之行為，亦與刑法詐欺罪所定之要件有別，自難論以詐欺罪。公訴人認被告乙○○此部分行為應成立詐欺罪，自非有據，惟此部分公訴人認與有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。至於被告乙○○是否有侵占、背信之犯行，應由檢察官另行處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年四月六日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
乙○○部分檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十年四月十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。