臺灣南投地方法院98年度易字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院98年易字第366號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：竊盜

臺灣南投地方法院刑事判決98年度易字第366號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丙○○乙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4214、4819號），本院判決如下：
主文戊○○結夥三人攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○結夥三人攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○結夥三人攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○於民國96年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院96年度易字第238號判決判處有期徒刑1年6月，經提起上訴，因撤回上訴而確定（下稱第①案），嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第①案經臺灣雲林地方法院96年度聲減字第1795號裁定減為有期徒刑9月確定。又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院96年度虎簡字第452號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日（下稱第②案）。又於97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院97年度易字第139號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定（下稱第③案）。前揭第①至③案，再經臺灣雲林地方法院97年度聲字第465號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，經入監執行，於98年1月16日假釋出獄交付保護管束，於98年3月30日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、乙○○、丙○○及戊○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由戊○○於98年8月9日21時許，向不知情之友人 黃金 和借得車牌號碼00-0000號自小貨車，由乙○○駕駛上開自小貨車搭載戊○○、丙○○，丙○○並攜帶非其所有客觀上足供為兇器使用之柴刀1把，3人即於同年月10日凌晨2時許，前往南投縣○○鎮○○路16之20號前，共同竊取丁○○所有之盆栽黑松2盆、 羅漢松 1盆（價值共約新臺幣42,000元），並將竊得之黑松2盆、羅漢松1盆搬上前揭自小貨車。
嗣於同日凌晨2時16分許，遭丁○○發覺，乙○○、戊○○、丙○○即當場逃逸。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○、 黃金和 等人於警詢中所為陳述，其性質屬傳聞證據，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本案卷附南投縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（見本院卷一第179頁），係警察機關公務員職務上製作之紀錄文書，既無顯不可信之情事存在，應認有證據能力。另卷附之行動電話通聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之現場照片、監視器翻拍照片，係透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告戊○○、丙○○、乙○○對於上述竊盜之犯罪事實於本
院99年9月8日、同年10月7日審理時均坦白承認（見本院卷二第68至73頁、第75至79頁、第104至109頁），核與以下所示之證據相符而堪予採信。
㈡被告戊○○持用之0000-000000號行動電話，於98年8月10日
凌晨2時13分許、2時44分許，行動電話基地臺位址均在南投縣○○鎮○○路33之11號2樓，有通聯紀錄附卷為憑（見警卷第10頁、偵查卷第30頁）；被告丙○○所持用之0000-000000號行動電話，於98年8月10日凌晨2時13分許至2時44分許，基地臺位址均在南投縣○○鎮○○段○○○○號，有通聯紀錄在卷可稽（見警卷第18頁、偵查卷第40頁）；被告乙○○持用之0000-000000號行動電話，於98年8月10日凌晨2時42分許，基地臺位址在南投縣○○鎮○○路○○○○○號2樓，有通聯紀錄附卷為憑（見偵查卷第84頁、本院卷一第242頁），而南投縣○○鎮○○路33之11號2樓○○○鎮○○段○○○○號基地台發射範圍涵蓋案發現場南投縣○○鎮○○路16之20號，業據證人甲○○警員於本院審理時到庭證述明確（見本院卷一第234至236頁），互核本件案發時間為98年8月10日凌晨2時許，行竊地點○○○鎮○○路16之20號，被告3人持用之行動電話於該時段之基地臺位址均在失竊地點附近，且被告丙○○、戊○○使用之上開行動電話於同日凌晨0時至2時44分許之間，均有多次通聯紀錄，足證被告3人自白行竊之犯行，堪予採信。
㈢證人即被害人丁○○於警詢及本院審理中之證述（見警卷第21至22頁、本院卷一第131、132頁）。
㈣證人黃金和於警詢中之證述（見警卷第23至25頁）。
㈤本件被害人丁○○於發覺遭竊後，於98年8月10日凌晨2時16
分23秒，打電話報警，此有南投縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（見本院卷一第179頁）可資佐證。
㈥復有案發現場之照片（見偵查卷第52頁、本院卷一第151至1
57頁）、被告乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小貨車監視器翻拍照片附卷可參（見警卷第11頁、偵查卷第51頁、本院卷一第137至141頁、第143至150頁）。
㈦綜上所述，被告3人上開竊盜之犯行，均堪予認定，從而，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年臺上字第5253號判例）。被告丙○○於前揭所示地點行竊時，所攜帶之柴刀雖未扣案，然柴刀屬市面上常見之工具，且屬金屬材質，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體等造成危害，應屬兇器無誤，自符合刑法第321條第1項第3款「兇器」之加重條件。
㈡核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥
三人攜帶兇器竊盜罪。起訴意旨認被告3人所為僅涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪，漏未斟酌被告3人同時有上述攜帶兇器竊盜之加重條件，尚有未洽，惟此僅為加重條件之增減，仍屬單純一罪，且業經檢察官於本院審理時更正補充起訴法條（見本院卷二第126頁），本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告3人就上開結夥三人攜帶兇器竊盜之犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯。又刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件。若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內，是結夥三人以上竊盜，自應揭引刑法第28條之共犯規定，以為法理之基礎（參照最高法院91年度台上字第6075號判決），附此敘明。
㈣另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年臺上字第3295號判例參照），是「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查被告3人於前揭時間、地點，先後竊取黑松2盆、羅漢松1盆，係侵害同一被害人之財產法益，其等主觀上當然有自始至終密接為竊取物品之單一犯意，所為各個舉動不過為犯罪行為之一部，藉由接續實施，以完成整個犯罪，接續侵害同一之法益，則其等先後竊取黑松2盆、羅漢松1盆之行為，既係基於單一犯意之決意而接續為之，為接續犯，應僅論以單一結夥三人攜帶兇器竊盜罪。
㈤被告乙○○有如事實欄一、所示受有期徒刑之執行完畢等情
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，被告乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告3人不依正途謀財營生，竟欲不勞而獲竊取他人
財物，侵害他人財產法益，復審酌被告3人竊盜財物之價值，犯罪所生之危害，被告3人之智識程度，及被告3人犯後於本院審理終結前坦承犯行，被告戊○○、丙○○已與被害人丁○○成立和解，賠償損害，有和解書2件附卷為憑（見本院卷二第140、141頁）等一切情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑，並就被告戊○○、丙○○部分分別諭知如易科罰金之折算標準。
㈦被告戊○○於本院審理時以證人之身分證稱：出發前，丙○
○在案外人己○○家拿了一把柴刀，行竊時，丙○○有拿柴刀下去等語（見本院卷二第69頁）；被告丙○○於本院審理時以證人之身分證稱：出發前，伊在案外人己○○家的 牛舍 拿了一把柴刀，行竊時，伊有拿柴刀下去，離開時，柴刀丟在現場，沒有拿回來等語（見本院卷二第75、78、79頁）；被告乙○○於本院審理時以證人之身分證稱：到達現場時，丙○○有拿柴刀下車等語（見本院卷二第105頁），足認被告丙○○於行竊時所攜帶之柴刀1把係案外人己○○所有，且並未扣案，不能證明尚屬存在，亦非屬違禁物，本院自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第三庭法官胡文傑以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許瑞萍中華民國99年10月28日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。