裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第9號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人桑銘忠律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4133號），本院判決如下：
主文甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、甲○○於民國98年9月18日21時30分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號全聯社賣場內，見年僅5歲之A女（93年9月某日生，卷內代號00000000號，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）與其兄二人獨自在賣場狗飼料販賣區選購狗飼料，認A女年幼可欺，竟基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，強行將雙手伸進A女之內褲內，撫摸A女之臀部1次後，迅速將手伸起，復接續同一強制猥褻之犯意，再將雙手伸進去A女之內褲內，撫摸A女之臀部1次，A女因害怕，旋即跑至賣場櫃臺處，向當時在櫃臺等候之母親B女（卷內代號00000000A，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B女）轉述遭甲○○強行撫摸臀部一事，並指認甲○○就是撫摸其臀部之人。嗣由A女之母親陪同A女報警後，為警循線查獲，始查知上情。
二、案經被害人A女訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人及被害人母親之姓名均僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），先予敘明。
二、按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又證人於審判中所為之陳述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第159條第1項意旨得知。本案證人即被害人Ａ女於本院審理時所為之證述，既係在法院所為之陳述，且其係因未滿16歲，方未行具結，故其於本院審理時所為之證述，有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人A女於警詢時證稱：被告係2隻手一起伸進去其內褲內，摸伊的屁股1次，手伸起來又伸進去摸伊1次等語（見偵查卷第8頁）。於本院審理時中則證述：被告係用右手，伸進去伊內褲裡面，摸伊屁股1次等語（見本院卷第53至54頁）。是證人A女就被告強行以手伸進其內褲內，撫摸其臀部之次數，及被告究係以雙手或單手伸進證人A女之內褲一節，於警詢及本院審理中證述前後不一。惟查，證人A女製作警詢筆錄之時間係在98年9月18日23時許，距離事發時間僅相隔數小時，而證人A女於99年9月30日本院審理時作證，距離事發已有一年餘，證人A女為年僅5歲之幼童，其對於事物之理解及記憶能力本較有限，應認證人A女於警詢時，因距離事發時間較近，其對於事件發生記憶應較清楚且明確，而能為符合真實之陳述。又證人B女（即A女之母親）於本院審理時證述：A女於事發當時，確實是告訴伊，被告有摸她屁股2次等語（見本院卷第58至59頁），本院審酌證人A女係於事件後，旋即向在賣場櫃臺等候之母親轉述遭被告撫摸臀部一事，依當時情況，證人A女係於事發後旋即轉述事件經過，其對於事發經過印象應最為清晰，是證人B女上開證述其所聽聞A女轉述之情節，可信度極高，核與證人A女於警詢證述之情節相符，適足以佐證證人A女警詢證述之真實性，故本院認證人A女於警詢中此部分之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人A女於警訊之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而具有證據能力。
四、又所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號判決參照）。
是證人之證述是否為傳聞證據，仍須視待證事實為何而定，若該證人之證述所欲證明者，為該證人是否親耳聽聞此事，即該供述本身是否存在為待證事實時，則證人所陳述者乃其自身之經歷，應非屬傳聞；反之，若該證人之證述，僅於欲證明其所聽聞他人轉述之內容是否為真實時，始涉及證述其未親身經歷之事實，而為傳聞證據，應加以排除。查本件證人B女於本院審理中證述有關其所聽聞證人A女轉述之情節，本院所採為證明之待證事實為「證人A女是否有將事發經過轉述予證人B女知悉」，即僅用以證明證人B女是否親耳聽聞證人A女有為上開陳述，非用以證明證人A女所述之內容是否真實，此時，就證人A女所為之陳述本身是否存在，因證人B女所證述者均為其等之親身見聞，應非屬傳聞，而有證據能力，併予敘明。
五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之監視錄影翻拍畫面照片2張（見偵查卷第14頁），均係透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據非屬傳聞證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地以手碰觸A女臀部1次之事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當時因賣場走道狹窄，A女蹲著擋住賣場走道使伊無法通過，伊才用手拍打A女之屁股1下，要A女站起，且當時伊是隔著裙子拍打A女之屁股，伊並無強制猥褻云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、查證人及被害人A女係93年9月某日生，此有南投縣政府警察局竹山分局性侵害代號與真實姓名對照表1紙在卷可查（見偵查卷第18頁密封袋內），又證人A女年僅5歲，以證人A女之外觀及身型，一般人均能一見即知證人A女為未滿14歲之人，被告亦不否認知悉證人A女為未滿14歲之人，是被告明知證人A女為未滿14歲之人應可認定。
㈡、被告對證人A女為強制猥褻犯行，業據證人A女及證人B女證述明確：
⒈證人A女於警詢中證述：於98年9月18日21時許，母親騎乘機
車載伊跟哥哥一起去買狗飼料，伊跟哥哥一起在選狗飼料的時候，在買狗飼料的地方，被告走過來，把2隻手都伸進去伊內褲裡面，摸伊的屁股1次，被告手伸起來後，又伸進去摸1次，被告總共摸伊2次就走掉了等語（見偵查卷第8頁）。於本院審理中證稱：伊於98年9月18日21時許，跟母親及哥哥一同前往南投縣○○鎮○○路○○○號全聯大賣場購買狗飼料，當天伊是穿褲子，在賣場內，伊蹲著看哥哥拿狗飼料的時候，被告在伊背後，將手伸進伊內褲裡面，摸伊屁股，伊覺得很討厭，就馬上跑去跟媽媽說等語（見本院卷第52至55頁）。
⒉證人（即A女之母親）B女於本院審理時證述：「（問：你是
否00000000的媽媽？）是的。」、「（問：98年9月18日21時30分許左右你是否有去南投縣○○鎮○○路○○○號全聯社大賣場？）有。」、「（問：當時誰跟你一起去？）我、我兒子跟我女兒00000000。」、「（問：你兒子跟你女兒00000000在選購狗飼料時，你有無在他們旁邊？）我兒子跟我女兒000000000人先進去選，我在門口的櫃台等他們。」、「（問：後來發生何事？）後來00000000衝出來，短褲跟內褲褲子已經掉下來一半，00000000很驚恐的跑過來，跟我說有人摸她的屁股。當天我女兒00000000是穿短褲。」、「（問：當時你女兒00000000有無說誰摸她的屁股？）當時我女兒00000000跟他哥哥都有跟我說，是在庭的被告摸她的屁股，我當場就將被告攔下，我們在門口發生拉扯，因為被告去騎機車要離開，我跟他說我要報警請他不要離開，但是他還是離開，我是記下他的車牌號碼，後來報警。」、「（問：當時被告有無跟你說什麼話？）沒有，他很倉促的要跑掉，我請櫃台小姐幫我報警，他一直躲在裡面沒有出來，我在櫃台等他出來，等了一陣子他才出來，他出來後，我問他為何要摸我的小孩的屁股，我說我要報警，被告就很匆忙的離開，沒有回我話。」、「（問：當時你女兒00000000有無跟你說，被告摸她屁股幾次？）她當時說二次。」、「（問：當時你女兒00000000有無說，被告是將手伸進去內褲裡去摸到她的屁股肉？）有。」、「（問：你當時看到被告離開時，被告有無買東西？）沒有，他沒拿東西。」、「（問：你剛才證述你女兒00000000很驚恐的跑出來跟你說有人摸她的屁股，當時00000000是否有快要哭出來的樣子？）她嚇的整個臉都發白。」等語（見本院卷第57至59頁）。
⒊上開證人A女及證人B女證述之內容，經核互相符合，復參以
證人A女為年僅5歲之幼童，其於事發當時心中驚恐，而旋將事發經過轉告母親，斯時，證人A女記憶尚清楚，且極欲請求母親保護，其向母親轉述之情節，可信性極高，證人B女證述其聽聞證人A女轉述之情節，適足以佐證證人A女上開證述之可信度，復有監視錄影翻拍畫面照片2張附卷可查（見偵查卷第14頁），是證人A女證述有於上開時、地，遭被告以雙手伸進去其內褲內，強行接續撫摸其臀部2次一情，應堪採信。
㈡、關於被告強行撫摸證人A女臀部次數之認定：⒈按證人之陳述有部分前後矛盾，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採（參照最高法院74年台上字第1599號判例）。
⒉證人A女於本院審理時固證述：被告是用右手伸進去伊內褲
內，撫摸伊屁股1次云云。惟查，被告確有以雙手伸進去證人A女之內褲內，強行撫摸證人A女臀部2次之行為，業據證人A女於警詢時證述明確（見偵查卷第8頁），又證人B女於本院審理時亦證述：證人A女當時確實是告訴伊，被告有摸她2次等語（見本院卷第58至59頁），經查，證人A女係於98年9月18日當天製作警詢筆錄，當時距離事發經過僅數小時餘，其於本院審理時，已距離事發1年，又證人A女為年僅5歲之幼童，衡情應以較接近事發時間之證述，其記憶力較為清楚，而不易混淆，且證人B女於本院審理時亦證述，證人A女當時在賣場時是轉述被告有摸她屁股2次等情，核與證人A女於警詢證述情節相符，是證人A女於警詢時證述，被告以雙手伸進去其內褲內，接續撫摸其臀部2次，應較堪採信。
㈢、按法第224條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定之權利，並未設限於猥褻之身體部位為何。查被告係以手伸進證人A女之內褲內，接續撫摸證人A女臀部2次行為，經審酌臀部此一身體部位，依現行社會風俗，一般人對於臀部均會以衣蔽體，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人觸碰，且被告係將手伸進證人A女之內褲內，並非隔著衣物觸碰證人A女之臀部，被告之行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，屬猥褻行為甚明。
㈣、至被告辯稱：伊因賣場走道狹窄，無法通過，遂用手拍證人A女屁股1下，要證人A女起身，證人A女當時是穿裙子，伊的手沒有伸到證人A女的裙子裡面云云；辯護人則為被告辯護稱：被告僅係利用證人A女不及抗拒，而以手觸摸證人A女之屁股，並無強暴、脅迫之行為等語。惟查：
⒈被告於警詢時供稱：伊將證人A女往前推，並將右手伸進證
人A女之褲子內，有摸到證人A女的內褲等語（見偵查卷第5頁）；復於本院準備程序中供稱：證人A女當時穿裙子，伊只有拍打證人A女之屁股1次，手沒有伸進去裙子裡面等語（見本院卷第37頁）；於本院審理時復供稱：證人A女撞倒伊的腳，伊好心扶證人A女起身，伊拍證人A女的屁股要她趕快走開，伊要選購尿布等語（見本院卷第60頁）。依被告上開供述觀之，其供述前後不符，是否可信，已有可疑。
⒉又證人A女當天係穿著短褲，此據證人A女及B女於本院審理
時證述明確（見本院卷第54、58頁），是被告辯稱其未將手伸進去證人A女之褲子內，是隔著裙子拍打證人A女屁股云云，顯與事實有違，不足採信。
⒊又被告於上開時、地，確有強行將手伸進證人A女之內褲內
，接續撫摸其臀部2次之事實，業據證人A女及B女證述明確，已如前述，又依證人B女於本院審理時證稱：伊在賣場櫃臺等候選購狗飼料之證人A女及其兄，證人A女遭被告強行撫摸，衝出來時，短褲跟內褲褲子已經掉下一半，且證人A女當時很驚恐的跑過來，跟伊說有人摸她的屁股等語（見本院卷第58頁），依上開證人B女之證述，足證被告顯非僅是以手輕微碰觸證人A女之臀部，而係有意且強行將手伸進證人A女之內褲內，否則以被告2次迅速以手觸碰證人A女之臀部之行為，要無造成證人A女之短褲及內褲均已掉下一半之情形，是被告係以強行方式，遂行其猥褻行為甚明，辯護人為被告辯護稱：被告係利用證人A女不及抗拒而為，應不該當猥褻行為等語，為無理由，尚不足採。
㈤、被告固為中度智能障礙之人，此有中華民國身心障礙手冊附卷可查（見偵查卷第26頁），惟查，依證人B女於本院審理時證述：伊聽證人A女轉述遭被告撫摸臀部後，伊當場就將被告攔下，並在賣場門口與被告發生拉扯，被告仍匆忙騎乘機車離去等語（見本院卷第58頁），是被告於事發後因遭證人B女詢問，尚知逃離現場，佐以被告於警詢中尚能清楚供述其有將手伸入證人A女之褲子內等情節觀之，顯見被告對於外在社會事務之理解力尚佳，復參以被告於本院審理中，對於審判長之詢問均能清楚瞭解，且能提出答辯，堪認被告對於行為時之違法性應有認識，是尚無送精神鑑定之必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，本件被告有於上開時、地，強行以雙手強行伸入證人A女之內褲內，接續撫摸證人A女之臀部2次一情，業據證人A女及B女證述明確，復有監視錄影翻拍畫面照片2張附卷可查（見偵查卷第14頁），被告及辯護人所辯均不足採，從而本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查證人A女為00年0月出生等情，業據證人A女於警詢時證述明確（見偵查卷第7頁），並經本院核對證人A女之身分屬實，被告明知證人A女為未滿14歲之人，業如前述。被告係對未滿14歲之女子為強制猥褻之行為，而有同法第222條第1項第2款之情形，應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。
㈡、被告上開先後2次強行撫摸證人A女臀部之行為，係於密接之時間、同一地點實施，侵害法益相同，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈢、被告雖對未滿14歲之A女故意犯罪，惟依92年5月28日修正公布，同年月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告係對未滿14歲之女子為強制猥褻之行為，而有同法第222條第1項第2款之情形，所犯為同法第224條之1之加重強制猥褻罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲者為其加重處罰之特殊要件，即無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地，併予敘明。
㈢、爰審酌被告與A女並不相識，竟於賣場內，見年僅5歲之A女年幼可欺，即對A女為上開強制猥褻犯行，以逞己欲，其對A女所為之犯罪手段，已對幼小A女身心造成影響，侵害國家欲保護幼童之法益，犯後迄今未與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官趙世明中華民國99年10月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。