裁判字號：臺灣臺中地方法院93年建字第66號民事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決93年度建字第66號原告永祥營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師被告日南紡織股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳建勛 律師
乙○○上列當事人間給附工程款事件，本院於96年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲明均駁回。
訴訟費用新台幣玖仟貳佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告永祥營造股份有限公司之法定代理人原為 林永文 ，於訴訟中變更為丙○○，其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條第1項規定應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於民國（下同）92年3月1日就苗栗大將軍社區訂立工程
合約（下稱系爭合約），工程完工驗收合格後，原告僅支付「六期Ｄ棟大門變更」、「五期特19圍牆新建」工程款，就第三部份「二、三期10戶修繕工程」（下稱系爭工程）款部分共計新台幣（下同）85萬元拒絕給付，爰依法提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴系爭「二、三期10戶修繕工程」之修繕內容如原告95年7月
3日補充理由狀所附之附件一所示，該附件為被告公司銷售副理 戴文忠 所交付。另派工修繕之細目憑證如原告94年5月5日陳報狀附件1至附件31所示。
⑵系爭工程已完工並驗收：
①查系爭工程合約中之六期Ｄ棟大門變更工程，被告完成驗
收後通知原告請款，原告於92年3月7日向原告請款，被告於92年5月21日將該筆款項以郵寄方式寄送原告收受。第
二、三期工程於92年4月初完成驗收，被告通知原告依約請款，原告於92年4月4日開立兩張統一發票向被告請款。
被告於92年5月26日僅郵寄40萬元支票。至於「二、三期
10戶修繕工程款」為何不支付，依被告最初之說詞為「公司非建物所有權人，公司不能支付該筆款項」。據此事實得知，系爭工程款被告不予支付，並非系爭工程未完成，或未驗收，而是被告誤認契約之責任。
②且查被告謂該發票已寄還原告，然查原告並未曾收受被告
寄還之統一發票，蓋由附件二申報書所示，原告於92年3、4月間僅開立四張統一發票（本案被告收受三張），而原告於92年5月15日申報時亦將該四張發票全數申報，並無作廢情形。由此顯示被告謂已將發票寄還亦非事實。③被告再答辯謂原告於94年5月5日所陳報之工程支出明細表
為臨訟拼湊云云。然由前述附件一所示修繕明細表為被告公司戴文忠副理所交付，依其上記載勘驗日期為92年1月11日及92年1月12日，由此事實顯示，系爭工程自92年1月13日起即已開始進行施作。是則被告謂兩造未簽約，何來修繕之答辯即顯無理由。再則原告94年5月5日所陳報之工程支出明細表，為鈞院94年4月21日期日中諭知原告陳報以供鈞院參酌施作費用，而該些明細表顯示，原告均請訴外人施作，甚至該明細表亦提供工作記錄表，表中亦具體記載進行那些工作（例該表之附件一、附件二工作記錄表所示）；明細表中有廠商報價單亦明示修繕那些項目（例該表附件24）；明細表中有支付憑證（支票），亦有訴外人廠商開立之統一發票等等，這些東西於92年間均已製作完成，原告如何臨訟製造？是則被告之答辯亦顯無理由。
⑶被告不能以原告所承攬大將軍社區第六期工程之違約金主張
抵銷？被告主張之債權如果存在，需符合民法第334條規定抵銷之要件，唯查原告於該工程根本無遲延違約事由。甚且被告仍積欠原告工程款1千多萬元未付，是則被告主張抵銷即顯無法律上理由。
㈢聲明：⑴被告應給付原告85萬元及自起訴狀送達翌日起至給
付日止按年息5%計付之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程之房屋修繕範圍：
⑴系爭「二、三期10戶修繕工程」之修繕內容主要是針對該10
戶之屋況有滲、漏水情事而難以行業務銷售，故被告委請原承攬人述震營造公司（已歇業）之連帶保證人永祥營造公司即原告告進場施作。至其修繕範圍除上述滲、漏水情況外，並須針對當時屋況之瑕疵加以修補，使其得以便利業務帶看及進行交屋。
⑵又系爭合約所謂之房屋修繕，係指「全屋修繕」，使其處於
得以隨時遂行銷售交屋事，不具銷售實益（即客戶不可能接受）的「局部修繕」，被告絕無同意之理。原告所提「附件一」，被告否認其真正，此乃原告自行限縮其責任，有悖承攬合約之本旨。再者，本件修繕事宜倘如原告所云僅限定在其「附件一」所列範圍（註：該等修繕費用最多不超過30萬元，絕非合約書所載之85萬元），則何以雙方在92.03.01簽訂之「工程合約書」未將其載為「附件」，使其成為契約內容之一部？足見，原告事後這種「自我限縮」責任的說詞，了無可取。
⑶證人丁○○在94年3月17日出庭陳稱：「（提示附件一）此
為被告日南公司交給我，是由銷售副理戴副理交付的，交給我修繕用的」云云，被告鄭重否認之。如真有其事，依一般經驗法則，自應將上揭「附件」作為契約內容之一部而以「騎縫章」蓋之，且該「附件」上面亦無被告簽認字樣。可見， 賴某 所言不實。
㈡系爭工程原告尚未修繕完工，並經被告驗收合格：
⑴兩造係在92年3月1日簽訂工程合約書，而在同年4月4日開立
「統一發票」請款，則依原告之主張，系爭工程應在3月1日至4月4日間施作，惟原告上開所謂依約施作之陳報狀中，其所謂施作之證明援引附件1至31，然該附件之形式上係原告單方製作，被告否認其真正，另依其所載內容觀之，其施作時間部分在3月1日前，部分係施作其他工程，顯然該等資料係臨訟所任意拼湊，並不可採。
⑵系爭合約書，兩造簽訂於民國92年3月1日，並議定承攬報酬
（連工帶料）為85萬元整（含稅）。此為兩造所不爭。按系爭10戶之修繕工程，主要乃在解決此等建物之滲、漏水問題，以利銷售事宜之進行。惟原告簽約後，雖有派員進場施作，但卻敷衍了事未能善盡施作之責，更未經被告驗收合格。故直至現今，系爭10戶，仍有多處滲、漏水現象。而被告為銷售、交屋起見，除「被證4」及「被證7」外，亦曾花費441,563元進行整修事宜。倘使原告已施工完竣，被告何庸再行僱工修繕？此理甚明。
⑶因原告未完成一定之工作，故其請款事宜遂遭被告拒斥，被
告並於92年4月間，以掛號郵件退回系爭工程85萬元之發票予原告收執（該發票之發票日期：92.04.04日，發票號碼：
SU00000000），以明示該工程之估驗未經驗收合格、不符請款要件之意旨。而原告對其未完工、未經驗收之情亦甚瞭然，故伊在其後1年3個多月之期間內，並未再向被告請求領取該筆工程款（其直至93年7月23日始提起本件訴訟）。被告退回上揭發票，未予列帳申報乙事，請鈞院函查中區國稅局沙鹿稽徵所，就可明瞭被告（公司統一編號00000000）所言為真實。
⑷倘原告認其已施工完竣，並經驗收合格，自應就此有利於己
之積極事實負舉證責任（民事訴訟法第277條參照）。惟原告卻空言主張系爭工程已經驗收合格云云，甚持與本件毫不相干之開支（如新竹郭宅、新竹舊社國小、大將軍六期Ｄ棟大門追加工程、大將軍五、六期施工案等），作為其所謂「日南紡織二、三期10戶修繕工程支出明細表」之內容。其意圖「矇混充數」之情灼然，即毫無誠信可言。
⑸又按一般工程慣例，雙方均先談妥承攬條件（含價金等）後
，包商才會進場施作，而本件承攬合約書既簽訂於92.3.1日，豈有如原告所云「系爭工程自92年1月13日起即已開始進場施作」之理？足見，原告所言除「顛倒因果」流程之外，更彰顯其虛飾之情甚明。
⑹再查，94年2月24日庭訊時，鈞院曾諭示：「請原告提出第
三項工程（即系爭10戶修繕工程）之工程日報表。」惟時至現今已逾兩年餘，原告仍未提出上揭工程日報表以實其說，其未盡舉證之責，自不待言。
㈢被告得以原告所承攬大將軍社區第六期工程之違約金主張抵銷：
退萬步言，倘認原告之訴有理由，惟查，原告先前（90年12月19日簽約）因承攬被告大將軍第六期新建工程案，有嚴重違約等「逾期罰則」之情事發生，業經被告於92年12月29日由台中大全街郵局以存證信函第1571號，述明其違約情事與相關之法律效果。即依該存函第5頁載稱，原告應給付被告新台30,838,368元，作為懲罰性違約金之損害賠償。被告以上揭債權額與本件原告之請求，依民法第334條第1項規定抵銷之。
㈣聲明：⑴如主文第1項所示。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭之事實⑴原告與被告於92年3月1日訂定工程合約書，由原告承攬苗栗
大將軍社區下列工程：①六期Ｄ棟大門變更工程，承攬報酬25萬元；②五期特19圍牆新建工程，承攬報酬40萬元；③二、三期10戶修繕工程，承攬報酬85萬元。
⑵原告曾於前揭①項工程完工後，於92年3月7日向被告請款25
萬元，經被告於同年5月21日郵寄25萬元支票給付之；原告另於92年4月4日簽發40萬元、85萬元發票二張，向被告請求前揭②、③工程款，經被告於92年5月26日郵寄40萬元支票給付前揭②工程之工程款，前揭③之工程款85萬元則迄今未給付。
㈡兩造爭執之事項：
⑴前揭二、三期10戶修繕工程之內容為何？原告是否已完工驗
收？⑵被告得否以被告對原告所承攬大將軍社區第六期工程之違約
金主張抵銷？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張：⑴原告與被告於92年3月1日訂定工程合約書，由
原告承攬苗栗大將軍社區下列工程：①六期Ｄ棟大門變更工程，承攬報酬25萬元；②五期特19圍牆新建工程，承攬報酬40萬元；③二、三期10戶修繕工程，承攬報酬85萬元，被告僅給付前揭①、②工程之承攬報酬，尚未給付前揭③工程即系爭工程之承攬報酬85萬元等事實，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡原告雖主張系爭工程業已完工並經被告驗收等情，然為被告
所否認。經查：本院依法行使闡明權，請原告就系爭工程已經完工驗收之事實，盡舉證之責，經原告聲請傳喚下游包商即證人 吳靜玟 、 孫耀 揮、丁○○到庭作證。
⑴證人吳靜玟證稱：「（原告訴訟代理人問：附件一修繕紀錄
表，你有無看過？）有，當初原告發包給我們去修繕，所以我有帶工人逐戶去修繕，所以我有看過修繕紀錄表才知道修繕項目。當時是由丁○○帶我到被告公司工務所去拿鑰匙及修繕單，修繕單是被告公司現場人員交給我的，我依照他給我的修繕單去修繕，我施工完畢後再將鑰匙交還工務所，告知工務所已經施工完畢，也告知丁○○說我們已經修完了，我們是施作油漆部分，其他項目不是我們施作，這十戶不是只有修繕一次，有好幾次，只要業主被告公司銷售部門帶客戶看房子發現牆壁髒了，有好幾次會去施作，每次施作完畢鑰匙就交還工務所人員。（原告訴訟代理人問：施作完畢，是何人認定？）因為我陸續有承包五、六期工程，有聽到丁○○告訴我，被告要求做最後的修繕，我有去做完最後的施工改善，我不知道這算不算已經驗收完成，因為我們是 小包 在做，原告與被告公司有無驗收清楚我不知道。」等語。
⑵證人 孫耀揮 證稱：「（原告訴訟代理人問：你做的工程是何
項目？）如本件法官前揭爭點整理之①、②工程。（原告訴訟代理人問：你做完之後，被告有無給你書面表示已經驗收完成？）原告公司會通知我要驗收，會同相關人員，應該是包括被告公司與原告公司的人員到場驗收，如果有小瑕疵會要求我們修繕。（原告訴訟代理人問：被告公司有無給你任何書面驗收完成？）沒有。」等語。
⑶本院審之證人吳靜玟之證詞僅能證明曾受原告指派進行系爭
工程之修繕工作，其證詞並無法證明系爭工程業經被告驗收完成。另證人孫耀揮係施作前揭①、②工程，與系爭工程之施作無關，其證詞自無法證明系爭工程是否已完成驗收，且原告訴訟代理人於訊問證人吳靜玟、孫耀揮二人後，捨棄訊問證人丁○○，故本院審酌原告所提出之證據資料，均不足證明系爭工程業已完工並經被告驗收完畢，從而原告請求被告給付系爭工程之承攬報酬85萬元及遲延利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，均已無礙於本院前揭審認，爰不逐一論駁，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月27日
民事第一庭法官陳毓秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月27日
書記官楊賀傑