裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年建上易字第10號民事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度建上易字第10號上訴人永祥營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師被上訴人日南紡織股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年12月27日臺灣臺中地方法院93年度建字第66號第一審判決提起上訴，經本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人永祥營造股份有限公司之法定代理人原為 林永文 ，於訴訟中變更為 鄧振昌 ，其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）85萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(二)、被上訴人方面:求為判決：駁回對造之上訴。
二、上訴人起訴訴主張：兩造於民國（下同）92年3月1日簽訂工程合約書，由上訴人承攬被上訴人所建「苗栗大將軍社區」中之「六期Ｄ棟大門變更工程（總價250000元」、「五期特19圍牆新建工程（總價400000元）」、「二、三期10戶修繕工程（總價850000元)」，三件工程合計總價150萬元，約定工程完成經被上訴人驗收後，被上訴人即應開立現金票交給上訴人，作為支付工程款之用，訂約後，上訴人已依約完成全部工程，上訴人僅支付「六期Ｄ棟大門變更工程款250000元」及「五期特19圍牆新建工程款400000元」，就第三部分即「二、三期10戶修繕工程款850000元」（下稱系爭工程）則拒絕給付，屢經催討，均置之不理等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人85萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息並宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：(一)、上訴人就其承攬之系爭工程尚未修繕完工，未經被上訴人驗收合格，則依系爭契約之約定，上訴人自不得請求給付系爭修繕工程款。(二)、系爭合約所稱之房屋修繕，係指上訴人應依約將房屋之瑕疵全部修繕完畢，而非上訴人所稱之「局部修繕」。上訴人主張修繕之項目為如其於原審所提「附件一」所載之項目，被上訴人否認其真正，此乃上訴人自行限縮其責任，有悖承攬合約之本旨，本件修繕之範圍倘如上訴人所稱僅限於其在原審所提「附件一」之項目，則何以雙方在92.03.01簽訂之「工程合約書」未將其載為「附件」，使其成為契約內容之一部？是上訴人上述主張，並無足取。(三)、退步言之，倘認上訴人之訴有理由，惟因上訴人前曾於90年12月19日另與被上訴人簽立工程承攬契約書，承攬被上訴人「大將軍第六期新建工程案」，上訴人嚴重違約，有約定之「逾期罰則」之情事，業經被上訴人於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函，通知上訴人應給付被上訴人30,838,368元懲罰性違約金，被上訴人主張以上訴人對被上訴人所負之上述30,838,368元懲罰性違約金債務，與系爭被上訴人對上訴人所負之系爭850000元債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，上訴人本件之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、兩造於民國（下同）92年3月1日簽訂工程合約書，由上訴
人承攬被上訴人所建「苗栗大將軍社區」中之「六期Ｄ棟大門變更工程（總價250000元」、「五期特19圍牆新建工程（總價400000元）」、「二、三期10戶修繕工程（總價850000元)」，三件工程合計總價150萬元，約定工程完成經被上訴人驗收後，被上訴人即應開立現金票交給上訴人，作為支付工程款之用。
(二)、訂約後，關於「六期Ｄ棟大門變更工程」及「五期特19圍
牆新建工程」兩部分，上訴人已依約完工，經被上訴人驗收，給付各該部分之工程款250000元、400000元完畢。
(三)、系爭工程關於第三部分即「二、三期10戶修繕工程款850000元」迄今尚未給付上訴人。
五、本件之爭點：
(一)、系爭工程關於第三部分即「二、三期10戶修繕工程是否已
完工驗收？上訴人請求被上訴人人給付系爭工程款是否有據？
(二)、若被上訴人應給付上訴人系爭85萬元工程款，則被上訴人
得否主張以上訴人對被上訴人所負之上述30,838,368元違約金債務，與系爭被上訴人對上訴人所負之系爭850000元工程款債務相互抵銷？
六、
(一)、民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證責任」。本件上訴人主張伊已就承攬之系爭工程已經完工，而依系爭工程契約請求被上訴人給付系爭工程款。依系爭工程契約書之約定，須上訴人就其承攬之系爭工程施工完成經被上訴人驗收後，始可向被上訴人請求給付工程款之情，已如上述。被上訴人已爭執系爭工程尚未完工且未經驗收，則按上述法條規定，上訴人就其主張伊已就承攬之系爭工程已經完工並經驗收之事實，負舉證責任。
(二)、上訴人所舉證人即其下游廠商 吳靜玟 於原審證稱：「（上
訴人訴訟代理人問：附件一修繕紀錄表，你有無看過？）有，當初上訴人發包給我們去修繕，所以我有帶工人逐戶去修繕，所以我有看過修繕紀錄表才知道修繕項目。當時是由 賴芳林 帶我到被上訴人公司工務所去拿鑰匙及修繕單，修繕單是被上訴人公司現場人員交給我的，我依照他給我的修繕單去修繕，我施工完畢後再將鑰匙交還工務所，告知工務所已經施工完畢，也告知賴芳林說我們已經修完了，我們是施作油漆部分，其他項目不是我們施作，這十戶不是只有修繕一次，有好幾次，只要業主被上訴人公司銷售部門帶客戶看房子發現牆壁髒了，有好幾次會去施作，每次施作完畢鑰匙就交還工務所人員。（上訴人訴訟代理人問：施作完畢，是何人認定？）因為我陸續有承包五、六期工程，有聽到賴芳林告訴我，被上訴人要求做最後的修繕，我有去做完最後的施工改善，我不知道這算不算已經驗收完成，因為我們是小包在做，上訴人與被上訴人公司有無驗收清楚我不知道」等語。依此證詞，上訴人承攬系爭工程後，將系爭工程中有關房屋油漆部分轉包給證人吳靜玟施作，證人吳靜玟僅施作房屋油漆部分，該部分雖已施作完畢，惟系爭工程其他部分是否已施作？是否已完工、驗收各節，證人吳靜玟均不知悉，是依證人吳靜玟上開證詞，尚難證明上訴人承攬之系爭工程已全部完工或已由被上訴人驗收合格，不能資為有利上訴人之認定。又上訴人所舉證人 孫耀揮 於原審證稱：「（第一審原告即第二審上訴人訴訟代理人問：你做的工程是何項目？）如本件法官前揭爭點整理之①、②工程。（第一審原告即第二審上訴人訴訟代理人問：你做完之後，被上訴人有無給你書面表示已經驗收完成？）上訴人公司會通知我要驗收，會同相關人員，應該是包括被上訴人公司與上訴人公司的人員到場驗收，如果有小瑕疵會要求我們修繕。（第一審原告即第二審上訴人訴訟代理人問：被上訴人公司有無給你任何書面驗收完成？）沒有。」等語。依證人孫耀揮上開證詞，伊係施作第一審承審法官爭點整理之①、②工程，亦即①、「六期Ｄ棟大門變更工程」②「五期特19圍牆新建工程」兩部分（見原審判決第六頁第三點之(一)兩造不爭執之事實之1所載），此兩部分工程並非本件系爭之第③項工程，則證人孫耀揮對於系爭工程是否已完工自不知悉，且證人孫耀揮已證稱並無被上訴人公司所交給之任何有關驗收完成之書面資料，顯見此證言亦不足證明上訴人承攬之系爭工程已完工或已由被上訴人公司驗收，亦難為有利上訴人之認定。至於證人賴芳林部分，上訴人已於原審 陳明 捨棄，自無庸再予傳訊。是上訴人所舉上述二證人之證詞，均不足證明系爭工程業已完工並經被上訴人驗收完畢，是上訴人主張伊承攬之系爭工程業已完工並經被上訴人驗收完畢一節，容非有據。
(三)、上訴人雖另主張：被上訴人辯稱已將上訴人請領工程款時
所寄給被上訴人之統一發票寄還上訴人，然查上訴人並未曾收受被上訴人寄還之統一發票，蓋由原審卷內附件二申報書所示，上訴人於92年3、4月間僅開立四張統一發票（本案被上訴人收受三張），而上訴人於92年5月15日向主管機關申報時，亦將該四張發票全數申報，並無作廢情形，由此可見被上訴人謂已將發票寄還上訴人一節，並非事實等語。惟為被上訴人所否認。被上訴人已否將統一發票寄還上訴人？兩造互有爭執，惟本件爭點為上訴人已否依約完工及由被上訴人驗收合格，若未依約完工及由被上訴人驗收合格，上訴人即不得請求給付工程款，與被上訴人是否已將上訴人請款時所開立之統一發票退還上訴人，並無直接關聯，玆查上訴人迄未舉證證明伊已依約完工及由被上訴人驗收合格等情，已如上述，是上訴人以上開情詞，推定伊已依約完工及由被上訴人驗收合格而請求被上訴人給付系爭工程款，並非可取。
(四)、上訴人再提出如原審附件一所示修繕明細表，主張系爭工
程伊已自92年1月13日起即開始施作等語。惟為被上訴人所否認。查系爭工程合約書係於92年3月1日始簽訂，有該合約書可憑，並為兩造所不爭，被上訴人又否認上訴人於系爭工程合約簽訂之前之92年1月間有進場施作之事實，上訴人就此事實又未舉證證明，其此部分主張，亦難採憑。再者，上訴人另提出工作紀錄表為證，惟上訴人自承此等工作紀錄表所示之工程，均係伊委請下游廠商施作等語。既係上訴人委請其下游廠商施作，則施作後是否符合系爭工程合約書之施作內容，自需由被上訴人驗收合格後，上訴人方能向被上訴人請領工程款，而上訴人迄未證明系爭工程上訴人已施作完畢由被上訴人驗收合格之情，又如上述，是亦難依上訴人所提工作紀錄表，率認系爭工程已依約完工，既未完工，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，自非正當。
(五)、上訴人復主張：系爭「二、三期10戶修繕工程」之修繕內
容如上訴人95年7月3日補充理由狀所附之附件一所示，該附件為被上訴人公司銷售副理 戴文忠 所交付。另派工修繕之細目憑證如上訴人94年5月5日陳報狀附件1至附件31所示等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱：上訴人主張修繕之項目為如其於原審所提「附件一」所載之項目，被上訴人否認其真正，此乃上訴人自行限縮其責任，有悖承攬合約之本旨，本件修繕之範圍倘如上訴人所稱僅限於其在原審所提「附件一」之項目，則何以雙方在92.03.01簽訂之「工程合約書」未將其載為「附件」，使其成為契約內容之一部？等語。查本件上訴人係請求給付工程款，上訴人迄未舉證證明伊已就承攬之工程施作完畢或已由被上訴人驗收合格等情，已詳如上述，系爭工程既未經被上訴人驗收合格，即不合請款要件，上訴人上述主張，即非有據。
(六)、上訴人又主張被上訴人已將系爭工程所應修繕之房屋全部
銷售他人並已交屋完畢，可見上訴人已依約將此房屋全部修繕完畢，否則被上訴人不可能將系爭房屋銷售他人並已交屋完畢等語。惟被上訴人一再否認系爭房屋已修繕完畢或已驗收。查系爭工程契約係約定上訴人應就系爭十戶房屋之瑕疵負責修繕，係對系爭房屋於訂約時之瑕疵負修繕之責，須依約完成修繕始能向被上訴人請求給付系爭工程款，至於被上訴人是否將房屋銷售他人或交屋，以何狀態交屋，則屬被上訴人與房屋買受人間買賣條件之問題（被上訴人抗辯稱伊為交屋，自行花費441563元進行整修），要與上訴人得否請求被上訴人給付系爭款項無涉，是上訴人以此推定伊已將系爭工程所應修繕之瑕疵全部施作完畢，自難採憑。
(七)、綜上所述，上訴人迄未舉證證明伊已完成系爭工程並經被
上訴人驗收完畢，依系爭契約書之約定，即不得向被上訴人請求給付系爭工程款，從而上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭85萬元系爭工程款，容非正當，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(八)、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此鈙明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月20日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官魏維廷中華民國97年5月22日
Ａ