裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年家上字第82號民事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度家上字第82號上訴人甲○○訴訟代理人 呂郁斌 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 許永明 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國94年9月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度婚字第564號）提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。
二、上訴理由略以：
（一）按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚，此觀民法第1052條第2項前段之規定自明。又民法親屬編修正前，第1052條就裁判離婚原因，採列舉主義，於民國74年6月3日修正公布時，乃參酌外國破綻主義離婚法之精神，在同條增列第2項「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方，得請求離婚」之規定，其立法本旨，乃以同條第1項各款列舉之離婚原因，過於嚴格，故增列第2項，即夫妻一方之事由，雖不備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。而婚姻以雙方共同生活、相互扶持為目的，並以深摯情感為基礎，如夫妻雙方婚姻生活之感情基礎業已破裂，且客觀上亦難以期待其回復者，即可認有難以維持婚姻之重大事由，而無強求其繼續維持婚姻關係之必要。次按「民法第1052條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平」，最高法院著有90年度台上字第1965號判決要旨足參。
（二）兩造於81年5月2日結婚，惟婚後兩造感情不睦，經常因故爭執互毆，嗣被上訴人又於83年5月10日毆傷上訴人，上訴人忿而搬至娘家居住，被上訴人亦不至原告娘家接上訴人返家團圓，對上訴人不理不睬，致兩造分居已11年餘，已無夫妻之情，難以繼續維持婚姻。
而查婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，自應以誠摯感為基礎，倘反其道而行，形同陌路，未一同生活久矣，則此種婚姻有名無實，即有難以維持之重大事由，故當有此足以破壞共同生活或難以維持共同生活之分居情事發生，自亦應允許其離婚以消滅婚姻關係。兩造既已分居11年有餘，而未行夫妻同居義務，再參酌當今社會現況，科技日新月異，世事瞬息萬變，夫妻間長久未曾同居共營婚姻生活，其思想、感情與生活習性即已有相當差異，裂痕滋生，茲兩造竟長達11年之久，不曾共營夫妻婚姻生活，其間差距，自不言可喻，足見兩造前述分居之事實，已嚴重危及雙方婚姻關係之基礎；客觀上堪認兩造之婚姻已生破綻而無回復之希望。兩造對分居之事實均應負相同之責任，甚或被上訴人應負較大之責任，故上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚。
（三）被上訴人在上訴人生產後剛滿月不久，身體正值虛弱時狠心將上訴人毆打成傷，致上訴人憤而搬回娘家，開啟了兩造長達11年之分居，故被上訴人對兩造分居之「起因」應負較大之責任，而被上訴人在兩造分居期間未能坦然認錯，以較低之姿態婉求上訴人回家，反而採取相應不理之態度，始造成夫妻關係降至冰點，進而形同陌路，故被上訴人對兩造分居之「持續原因」亦應負相同之責任。且查被上訴人近11年來未曾有自己親來或以任何信函懇求上訴人回來同居，亦未曾起訴請求上訴人履行同居，11年來只委託親人前來上訴人家協調一、二次，未有更積極作為，難謂被上訴人有挽回婚姻之心。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決，上訴駁回。
二、答辯理由略以：
（一）上訴人未主動履行同居之義務，拋夫棄子長達11年餘，對此部分之行為上訴人應負全部責任，被上訴人不須負任何責任。故本件之過失全在上訴人，被上訴人對於婚姻及家庭均盡最大之努力且希望妻即上訴人能儘早回家團圓及照顧思念媽媽之兒子 吳詒傑 。
（二）上訴人在小孩出生前三個月左右就搬回去住娘家，當時被上訴人原則上是住在自己關廟鄉的家，偶而也會到岳父家住幾次。上訴人生產後，小孩均由被上訴人照護，被上訴人曾經到關廟鄉調解委員會申請調解，請上訴人返家同居，惟上訴人均不願返家，上訴人生產後僅返家住在家裡一、二天探視小孩，以後則不曾返回被上訴人家探視兩造所生之子。
（三）按民法第1052條第2項之構成要件，須主張之人無過失，且我造有過失。惟我造並無過失，本件兩造分居過失責任全在上訴人。
叁、本院判斷：
一、查兩造於81年5月2日結婚，育有吳詒傑（00年0月0日生）一子，現婚姻關係現仍存續中，為兩造所自陳，並有戶籍謄本在卷可證（見原審卷第5-6頁），堪信為真實。又兩造於83年5月10日上午7時許因細故爭執互毆，致兩造均受傷，而互為傷害告訴，經檢察官提起公訴後，兩造相互撤回告訴，由原審法院83年度易字第2453號為公訴不受理判決確定。上訴人另以民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待為由提起離婚訴訟，經原審法院83年度婚字第391號認其訴為無理由判決駁回確定。兩造對上情不爭執，並經本院調取上開案卷查證無訛。
二、按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」74年6月3日修正公布之民法第1052條第2項定有明文。上開條文係採抽象、消極之破綻主義，至於是否有難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回復之希望，此不可僅由一方已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度台上字第1304號判決意旨參照，見本院卷第47-48頁）。且按婚姻係以夫妻共同生活為目的，彼此間應互相信賴、協力扶持，以保持共同生活之圓滿、安全及幸福，若雙方因個性理念上之重大差異，及現實生活不斷摩擦爭執，誠摯互信之感情基礎已不存在，亦無復合之可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。雖上開但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，惟衡諸修正增列民法第1052條離婚事由之概括規定，意在放寬離婚事由，使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性之立法目的，以及解釋法律條文，對於例外規定應從嚴解釋之基本原則，此但書規定，應解釋為「其事由應由夫妻之一方『全部』負責者，僅他方得請求離婚。」換言之，其事由應由夫妻之一方負全部責任時，僅他方得請求離婚。又夫妻相處，爭執難免，依日常生活經驗法則，婚姻發生破綻之責任無法完全歸諸其中一方，故在夫妻之雙方均有責任，其有責程度相同者，仍應許雙方均得請求離婚，其有責程度不相同者，應比較衡量雙方之有責程度，經責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，始符合民法第1052條第2項規定之立法目的（90年度台上字第1639號判決參照，見本院卷第49-50頁）始符公平。
三、次按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。揆諸該法條文義，夫妻不能同居之理由須屬正當，始不互負同居之義務，否則，若理由不正當，仍不得免除同居之義務。又兩造於結婚後其戶籍同設於台南縣關廟鄉新光村新光9號 施文敏 （即被上訴人之父）宅內（參見原審法院83年度婚字第391號第21頁），堪證上址為兩造原共同居住處所無訛。經查：
㈠查兩造於83年5月10日上午7時許因細故爭執、互毆，兩造
均受傷，上訴人並因此搬至娘家居住迄今未返回與被上訴人同居之事實，已為兩造所不爭執，且有本院所調前開原審法院83年度易字第2453號案卷可佐，應認兩造確有互毆成傷之行為。經細查兩造上開互控傷害之診斷證明書，上訴人受有右前臂三瘀血斑、左前臂兩處瘀血斑之傷害，而被上訴人亦受有左前膊擦傷、腫脹、右大腿擦傷、左腰部皮下瘀血之傷害，兩造之傷勢相當，又既係互毆，均屬故意之行為，則兩造均應同負可歸責事由，上訴人即不得以渠自己亦應負責之行為作為不履行同居之正當理由，換言之，上訴人仍應履行同居之義務。若上訴人僅係一時負氣而搬至娘家短住一小段期間，於情理固無可厚非，惟若持續長達11年餘均不返回與上訴人同居，即有違應負同居之義務。
㈡證人 王天珠 （上訴人之母）固於原審證稱「被告（即被上
訴人）都沒有來我家要接我女兒回去住」（見原審卷第31頁），但即由被上訴人所否認。證人 盧施秀娥 （被上訴人之姐）於原審證稱「83年間我曾跟我弟弟一起去原告（即上訴人）娘家想要接原告回來，原告在坐月子時，原告有回來住一段時間，孩子滿月時原告父親又把原告接回，後來87年9月間、11月間，我們都有去原告娘家要接原告回來，87年這兩次被告並沒有陪同我們去，這兩次原告都避不見面」，上訴人當時之訴訟代理人當庭不否認證人王天珠有去上訴人家之事實，稱僅係被上訴人姐姐來，否認王天珠係要來接上訴人回去。被上訴人則當庭陳稱「我姐姐去原告家我知道。我自己去原告家7、8次」（見原審卷第
31-31頁）。由上開證人之證述，亦無從證明上訴人有回家與被上訴人履行夫妻同居之義務甚明。
又被上訴人於原審即主張上訴人「拋夫棄子」（見原審卷第29頁），於本院再稱「（兩造）生一個小孩，由我照護。上訴人在小孩出生前三個月左右就搬回去住娘家，當時原則上我住在關廟鄉的家裡，但偶而會到岳父家住幾次，上訴人生產後，小孩均由我照護，我曾經到關廟鄉調解委員會申請調解，請上訴人返家同居過，但是上訴人均不願意返家。上訴人生產後僅返家住一、二天探視小孩。近幾年來則不曾返家過」等語（見本院卷第29頁），上訴人對之未予爭執。綜上，足徵係上訴人不願與被上訴人同居，而非被上訴人不願與上訴人同居。
㈢查上訴人依法應與被上訴人履行同居之義務，則不論被上
訴人有無前往接上訴人返家，上訴人均應自行返回與被上訴人同居，始屬合法。況被上訴人於原審及本院言詞辯論時一再表示希望上訴人返回同居之意，但均為上訴人所拒絕，顯係上訴人不願與被上訴人同居，而非被上訴人不願與上訴人同居。惟上訴人竟未主動履行同居之義務長達11年餘，對兩造所生之子復不予照護，則上訴人就兩造婚姻長久分居之行為應負大部分之責任，洵可認定。揆諸上開法條及說明，上訴人依民法第1052條第2項訴請離婚，並不足採。
四、綜上所述，上訴人本於民法第1052條第2項請求判決離婚，尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再一一予以審論，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月22日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官王明宏上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年11月24日
書記官侯瑞富
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