裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年家上字第46號民事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度家上字第46號上訴人甲○○（原名 陳江鵬 ）被上訴人乙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十四年三月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國九十三年度婚字第四八七號）提起上訴，本院於民國九十四年十ㄧ月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人與被上訴人乙○○（大陸地區人民）於民國（下同）
九十一年八月二十二日結婚，而被上訴人於九十一年十二月五日來台探親時，想在台灣做生意賺錢，因上訴人沒錢給被上訴人作生意，兩造便時常發生爭吵，被上訴人乃至酒店及小吃部上班，完全不顧上訴人之感受。嗣被上訴人於九十二年六月五日離開台灣時，竟表明上訴人須給付二十萬人民幣予被上訴人始能離婚等語，上訴人遂以被上訴人不履行夫妻同居義務為由，向法院提起離婚之訴，惟被上訴人先以未收到入臺登記證為由，致上訴人之訴被駁回；上訴人遂為其辦理入臺登記證後，被上訴人復以沒錢買機票到臺灣，且無法找尋上訴人為由，又致上訴人之訴被駁回。更有甚者，被上訴人卻挾著婚姻關係向上訴人借錢，並以之為離婚之條件，使上訴人飽受威脅。
㈡上訴人現已年近四十，沒有房子、車子，從事於騎著三輪車
0處叫賣北港土豆之工作，且尚有近新台幣（下同）二百萬之貸款和信用卡卡費無力清償，此有銀行之催討書為證；又近二年健保費亦未能繳納，準此，上訴人目前既無產無業又債務纏身，若有女人願意跟我共同生活，已屬求之不得，豈有拒絕之理？上訴人於接獲原審法院判決書後，已以電話聯絡被上訴人，問明其意，此有電話錄音可證，事實上被上訴人所以不願來臺與上訴人共同生活之原因，係被上訴人在大陸地區有房子、有工作，經濟狀況甚佳，其並不急著來台，卻又不願馬上離婚，無非尚想利用此婚姻關係向上訴人借錢，作為離婚之條件。
㈢至被上訴人雖辯稱：上訴人常搬家以致無法找尋云云，雖上
訴人常因躲債而搬家，然被上訴人仍知悉上訴人及上訴人父親之住所、電話，故欲聯絡上訴人並非難事。被上訴人復辯稱：因沒錢買機票故無法來臺云云，然被上訴人既明知經濟拮据而無法購買機票，又何須故意花費手續費辦理通行證？況被上訴人第一次來台灣時之機票乃係自行出資購買。是以，被上訴人所言令人滋疑，不足採信。且退一步言，縱被上訴人無資力來臺，上訴人亦無能力襄助，而如此有名無實之婚姻再拖延亦無實益。從而，兩造既無法履行夫妻同居義務，請求鈞院基於人道立場准予離婚。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提催款通知書二份、執行通知書、存證信函影本及通話明細單影本等各乙份為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人乙○○經合法通知，雖未到庭，惟據其於本院審理時所提出書狀之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張：被上訴人在臺灣時因沒錢作生意而與上訴人爭
吵，復去酒店、小吃部上班乙節，乃係上訴人誣陷被上訴人之虛詞。上訴人因結婚來臺後，祇想與上訴人好好過日子，兩造雖曾因細故發生爭執，卻未曾因作生意與否而爭吵，被上訴人亦未曾至酒店、小吃部上班。
㈡被上訴人自收到入臺證後，便積極辦理所有入臺手續，此有
通行證、已簽注之複印證件及繳款收據等可資為證，已足說明被上訴人乃有意願回臺與上訴人共同生活。然上訴人ㄧ再向被上訴人警告：「你最好別再來台灣，否則你來了我也不會管你的生活起居，更不會去機場接你，也不會去派出所為你辦理流動人口登記手續，我祇是要你收到了入臺證卻又無法返台，以達到離婚之目的。」等語，並於被上訴人收到入臺證不久後即提起離婚之訴，準此，上訴人豈是真心讓被上訴人回臺與其生活？㈢上訴人先後分別於九十二年四月二十二日、同年七月十五日
及九十三年六月十四日對被上訴人提起離婚之訴。由上開起訴之間隔時間以觀，除法院收案時間、開庭時間以及判決之必要等待時間之外，這幾年上訴人之訴訟行為未曾停歇過。倘上訴人確實有誠心願讓被上訴人回臺，豈會於短時間內連續興訟之理？況且，上訴人在前開三次事件所陳述之起訴事實有矛盾之處，其於前二次訴訟中，曾述被上訴人之大陸生活經濟不佳，而上訴人幫助甚多云云，惟於本件訴訟中則稱被上訴人在大陸生活甚佳，有房子、有車子，經濟狀況較上訴人良好等語，顯然前後說詞不一，已難令人盡信；又上訴人於前第二次民事事件訴訟中曾言及其所以未為被上訴人辦理入臺證之原因，係被上訴人不告知自己及家人之資料云云，惟該訴訟經上訴人撤回後，約過半個月上訴人即為被上訴人辦妥入臺證，若上訴人確無被上訴人之資料，焉能辦理？再上訴人於本件原審審理中陳稱：被上訴人回大陸後杳無音訊，無法聯繫等語，卻又坦承其有打電話給被上訴人並要求返臺云云，均足見上訴人所言前後矛盾，不可採取；末者，依上訴人所出具九十四年一月十三日之銀行追款執行通知書所載，債務金額為十一萬八千三百零九元，然上訴人卻於本件上訴狀中聲明其債務為一百五十萬、二百萬元，其前後所述負債金額相差懸殊，難信為真實。綜上，可知上訴人為達離婚目的，自始即向法院為不實之陳述。
㈣上訴人固主張其經濟困難，無力支付機票費用，並出具銀行
之催討書為憑，但憑此尚難據以認定上訴人無財力購買機票，因往返臺灣之機票僅二、三萬即已足；而上訴人既能於今年三月二十九日至六月二十一日之間向銀行借貸五十萬，何嘗未能從中挪用為被上訴人購買機票？況上揭催討書迄今已數月餘，上訴人是否已還清債務不得而知，恐是博取法院同情之藉口。再者，上訴人這兩年多次出境赴大陸，被上訴人雖無直接證據可證明，然若詢問入出境管理局即可查知，且上訴人之臺胞證亦清楚記載其每次入出境之時間及地點，足見上訴人所稱無力支付機票費用乙詞不實。
㈤又上訴人縱提出其手機錄音為證，惟此非可遽認被上訴人係
利用結婚名義赴臺賺錢。上訴人於原審敗訴後，曾向被上訴人提出回臺條件，即「被上訴人祇有直接對上訴人承諾自己回臺後掙錢養活自己，不在經濟上依靠上訴人，如不能掙錢養活自己便回大陸」，上訴人始會將入臺證和機票寄給被上訴人，否則將繼續向法院訴請判決離婚，讓被上訴人的生活不得安寧，被上訴人迫於無奈而答應上訴人之條件，因而有上開錄音紀錄。惟上開談話內容並非被上訴人之本意。當時被上訴人係打算先同意上訴人之要求，待被上訴人回臺，兩造共同生活一段時間後，期上訴人會被被上訴人之真情所感動而改變看法及態度，現上訴人係因禁不起外面誘惑而一時糊塗始逼被上訴人離婚，然上訴人終將悔悟而回到被上訴人之身邊。詎料上訴人仍對被上訴人起訴，並設下圈套錄音，欲藉此歪曲法院之判決，則上訴人所寄入臺證並留下存證信函、所出具銀行催款書以及所錄下上開聯絡電話之談話內容，乃上訴人處心積慮、不擇手段地把責任全推給被上訴人，作為脫離這段婚姻關係之鋪墊。由此可知，上訴人未曾真心想讓被上訴人回臺與其共同生活，否則豈會耗費心思和精力對付被上訴人？何能謂係被上訴人離棄上訴人？上訴人如此將婚姻當兒戲，被上訴人實難接受，故堅不同意兩造離婚。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提大陸居民往來臺灣通行證、已簽注之復印證件及繳款收據影本等各乙份為證。
理由
甲、程序方面：
一、按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外適用台灣地區之法律；又婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄；但訴之原因事實發生於夫或妻之居住地者，得由各該居所地之法院管轄；台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十一條及民事訴訟法第五百六十八條分別定有明文。本件被上訴人為大陸地區之人民，嫁予中華民國之國民即上訴人為妻，且婚後兩造共同居住於台灣地區之台南市○○路○段○○○巷○○號之事實，已為兩造所不爭執，並有「中華民國台灣地區入出境許可證」及戶籍謄本等各一紙在卷可參（見原審卷第五至六頁），自屬真實。是以上訴人起訴請求准予兩造離婚，核其訴訟之性質均係民事事件；則揆諸前揭說明，自應適用台灣地區之法律。而依據我國民事訴訟法第五百六十八條之規定，離婚事件專屬於兩造之住所地法院管轄，則兩造婚後既共同居住於台南市，且為被上訴人於原審所不爭執，依法本件離婚事件之審理自應由兩造住所地之法院即原審法院管轄，合先敘明。
二、次按判決離婚之事由，依台灣地區之法律；又夫妻之一方為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依據台灣地區之法律；台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項及第五十三條第一項亦分別定有明文。則揆諸首揭規定，本件自應以台灣地區法律為其準據法，始符規定。
三、本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人係大陸人士，兩造於九十一年八月二十二日結婚，婚後被上訴人於九十一年十二月五日來台探親，並於九十二年六月五日離開台灣，此後被上訴人即音訊全無，上訴人於九十三年三月二十三日將中華民國台灣地區入出境許可證寄予被上訴人，惟被上訴人並無任何回應，亦未來台與上訴人同居。上訴人因而致電至被上訴人在大陸之娘家，其家人則表示不知被上訴人之去向，或表示被上訴人不願接聽電話。基上，被上訴人顯係惡意遺棄上訴人於繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，求為判命准兩造離婚之判決等語。
二、被上訴人則以：其自收到上訴人寄來之入臺證件後，即積極去辦理來臺事宜，有本人通行證、已簽注之複印證件以及繳款收據為證，可見被上訴人有意要回臺與上訴人共同生活。惟當被上訴人辦好一切來臺手續並打電話與上訴人商量前往臺灣之機票費用乙事，上訴人則稱其自己亦無錢乙詞搪塞，因之，迄今被上訴人尚未收到上訴人寄來之機票和任何費用。更甚者，上訴人還多次打電話警告被上訴人說：「你最好別再來臺灣，否則你來了我也不會管你的生活起居，更不會去機場接你，也不會去派出所給你辦理流動人口登記手續，我祇是要讓你收到了入臺證，卻又無法返臺，以達到離婚之真正目的。」等語，足見上訴人故意阻礙被上訴人回臺同居。況上訴人早已搬離被上訴人第一次到臺灣時的同居住所，入臺證上所載上訴人之新住址，被上訴人從未去過，也根本找不到。又上訴人在寄給被上訴人入臺證件簽證（西元二００四年三月十八日簽發）後不到三個月，證件之到期日期（西元二００四年九月十七日，亦即被上訴人回臺期限）亦尚未到期，便迫不及待地向法院提請離婚（上訴人於西元二００四年六月十四日即已提出訴訟），這恰好說明上訴人為被上訴人辦理入臺證之目的不是誠心讓被上訴人回臺居住，而是以此找藉口離婚。因此，被上訴人所以一直未返臺履行夫妻義務，乃係因被上訴人經濟拮据及上訴人一味地迴避、拒絕被上訴人回臺所致，故上訴人主張被上訴人故意不履行夫妻同居之義務，顯非實情等語，資為抗辯。
三、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款固定有明文。而所謂遺棄，乃同居與扶養兩種義務之不履行，或其中一種義務不履行之謂；而所謂惡意，係指故意積極的欲使遺棄之效果發生而言。次按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，此有最高法院四十年台上字第九十一號判例可資參照。是則，所謂惡意遺棄，即指夫或妻無正當理由，不盡同居或扶養義務而言，故不僅須有違背同居或扶養之客觀事實，且須主觀上有拒絕同居或扶養之惡意，始為相當。另婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的；故如確有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。
四、經查上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中等情，為被上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、結婚登記申請書暨公證書等相關文件影本各乙份在卷足佐（見原審卷第六頁、第二十至二十三頁），自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人有民法第一千零五十二條第一項第五款規定「惡意遺棄他方在繼續狀態中」之法定原因事實，為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中？茲說明審酌如下：
㈠被上訴人係於九十一年十二月五日入境臺灣，而於九十二年
六月五日出境，此有內政部警政署入出境管理局九十三年六月二十九日境信梅字第○九三一○四九四八四○號函覆原審法院之出入境紀錄附卷可考（見原審卷第十五頁），復有上訴人所提出被上訴人之中華民國臺灣地區入出境許可證影本「許可停留期限」欄載明「自入境翌日起六個月內出境」等文字（見原審卷第五頁）在卷可佐，參以上訴人於本院審理時陳稱：「（問：被上訴人九十二年六月五日離臺是何原因？）來臺時間到了半年就要回去。」等語（見本院卷第七十頁），足見被上訴人於九十二年間離臺乃因大陸人民入出境規定限制所致，故非可率爾認定被上訴人上揭時間離開臺灣係有意不履行同居義務而惡意遺棄上訴人。又上訴人主張其係於九十三年三月二十三日將中華民國臺灣地區入出境許可證寄予被上訴人，並提出台南成功路901支郵局第九三九號存證信函及上開入出境許可證等各一份在卷為證（見原審卷第四、五頁）；而被上訴人於收受該許可證後未久即開始辦理來台手續，此有被上訴人所提出之載明收款日期為九十三年四月二十三日繳款收據影本一紙在卷足稽（見原審卷第三十六之一頁），況依該收據所載，可知被上訴人為辦理來台事宜乃共花費七十元人民幣，衡之大陸地區之經濟水平及物價高低，此筆並非微薄費用，若被上訴人無來臺之意願，怎會願意支出上開費用，是被上訴人抗辯其有來臺之意願乙節，堪信為實。職是，堪認被上訴人未與上訴人履行同居義務，並無主觀上之惡意。
㈡又上訴人雖主張其生活困難，沒錢購買機票讓被上訴人來臺
等語，並提出銀行之執行通知書為證（見本院卷第三十八頁）。然縱使被上訴人現正舉債中，惟其能憑其信用，向銀行順利貸款至少十一萬元之金額（有上揭文書為憑）以資運用，而上訴人又稱尚有其他鉅額負債，因之，姑不論上訴人之實際債務金額究竟為何，則上訴人自陳無財力購買機票之情形，非可盡信；且上訴人於本院審理時已供稱：「（問：你最近幾年是否都往大陸？）今年二次，去年一次，前年一、二次。」、「（問：去大陸作何事？）去珠海玩。」、「（問：沒有錢怎能到大陸？）向朋友借貸，慢慢攤還。」等語（見本院卷第七十頁），準此，上訴人近幾年尚能數度至大陸地區遊玩，其旅遊費用即便非由自身財產所出資，顯然亦有借貸之管道，益見上訴人主張因負債而無財力購買機票乙節非實，自無可採取；況上訴人坦承現有工作，如被上訴人所言「往返臺灣之機票僅二、三萬即已足」，則此金額依大陸地區一般人民之經濟能力條件以衡，難謂非被上訴人所不能負擔，且縱如其所指被上訴人之經濟狀況許可乙情屬實，然上訴人如係真心誠意極盼被上訴人能返臺同居，並慮及夫妻情份，則由上訴人出資購買機票讓被上訴人來臺，乃屬無可厚非之事。再酌以被上訴人指稱上訴人曾多次打警告電話言明：「你最好別再來臺灣，否則你來了我也不會管你的生活起居，更不會去機場接你，也不會去派出所給你辦理流動人口登記手續，我祇是要讓你收到了入臺證，卻又無法返臺達到離婚之真正目的。」等語，有訴狀書在卷足稽(見原審卷第三十五頁)，益徵上訴人並無讓被上訴人返臺之真意，其顯有阻礙被上訴人回臺同居之藉口，自尚難僅憑其無法查與事實相符之陳述，採為認定被上訴人有惡意遺棄上訴人之客觀事實之依據。
㈢再查，上訴人在提起本件離婚訴訟之前，曾先於九十二年四
月二十二日以兩造在臺灣並無公開儀式為由，向原法院起訴請求確認兩造婚姻無效，經原法院於九十二年五月二十六日以九十二年度婚字第三五一號認兩造已於大陸地區合法登記為夫妻為由而判決上訴人之訴駁回；上訴人復於九十二年七月十五日向原法院提出離婚訴訟，因上訴人並未聲請被上訴人來臺，乃以願幫被上訴人辦理來臺事宜為由，而於九十三年三月二日撤回該訴訟後，始寄給被上訴人入臺證件簽證（西元二００四年三月十八日簽發），則上訴人在撤回上開離婚訴訟後，至九十三年六月十四日提起本件離婚訴訟，僅隔三個月餘，而上開入臺證件之到期日期為西元二００四年九月十七日，亦即被上訴人回臺期限亦尚未到期，惟上訴人不但未為被上訴人亟思回臺之辦法，反於短時間內密集興訟，企盼法院判決離婚，足見上訴人居心叵測，已無與被上訴人共同生活之意願。倘上訴人確有與被上訴人履行同居經營婚姻生活之意，當無此為。由此益見上訴人為被上訴人辦理入臺證之目的，並非誠心欲讓被上訴人回臺居住，反是以此藉口離婚。因此，被上訴人辯稱其一直未返臺履行夫妻義務，乃係因上訴人一味地迴避、拒絕被上訴人回臺所致等語，尚非虛妄，應堪採信。故上訴人主張被上訴人故意不履行夫妻同居之義務，顯非實情，不足採取。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，惟被上訴人既無拒絕來臺與上訴人共同生活之主觀情事，亦非有遺棄上訴人之客觀事實存在，依前揭規定及說明，自難認為兩造間確有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，而遽予允許其離婚以消滅婚姻關係。從而上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請判准兩造離婚，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決有不當之處，而求予廢棄改判，准如上訴聲明之所示，為無理由，應駁回其上訴。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年11月22日
民事第五庭審判長法官張世展
法官蘇清恭法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年11月22日
書記官廖英琇
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