裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1391號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院95年度訴字第12號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○被訴運輸第二級毒品部分無罪，被訴持有第二級毒品部分不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於運輸第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）犯意，於民國94年9月28日搭乘復興航空GE－219號班機，由 馬公 前往高雄市前鎮區草衙里，向年籍不詳，綽號「 小雄 」之男子購得甲基安非他命約
9.7公克，並以衛生紙包裹藏放於其右腳鞋子內，再於同日16時30分許，自高雄搭乘立榮航空B70667號班機返回澎湖馬公機場，嗣於同日17時15分許，經警接獲線報在澎湖馬公機場入境大廳當場查獲，並扣得上開第二級毒品安非他命1包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。又毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），最高法院亦著有92年度台上字第1184號判決可參。
三、本件公訴人認被告涉有運輸第二級毒品甲基安非他命行為，係以被告承認有將甲基安非他命從高雄攜回澎湖，並有甲基安非他命扣案，立榮航空旅客艙單等為據。惟訊據上訴人即被告乙○○對其於上開時、地，購買毒品甲基安非他命藏放於所穿著之右腳鞋內，自高雄搭機返澎遭警查獲之事實固坦承不諱，惟辯稱上開毒品係供其自己施用，數量甚少，其零星夾帶毒品入境，不構成運輸毒品罪等語。經查：
㈠被告確有施用甲基安非他命行為，除其自白外，並有澎湖縣
衛生局煙毒尿液檢驗成績書可參（見偵查卷第55頁），且其經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官依法為不起訴處分確定，有原審法院94年度毒聲字第23號裁定，及臺灣澎湖地方法院檢察署94年度毒偵字第49號不起訴處分書可參（見本院卷18至19頁）。
㈡又本件扣案之白色結晶體，經檢驗結果，雖確係甲基安非他
命，惟其驗前毛重係9.432公克、驗後毛重則為9.349公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月19日管檢字第0950005782號鑑定書在卷可按（見一審卷第28頁），足見其數量不多，則被告所稱扣案之甲基安非他命係僅自己施用，應屬可採。而被告所持有之甲基安非他命，既僅供自行施用，其數量又不多，參酌前開最高法院判決意旨，被告雖有從高雄攜至澎湖之情形，仍屬零星挾帶，尚難以運輸第二級毒品論處。至於證人 莊正和 雖指述曾於94年7、8月間，與被告有共同施用甲基安非他命行為，惟其行為時間係在本案之前，且依其指述內容，尚不足以證明被告有運輸第二級毒品之犯意及行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何運輸第二級毒品之犯行，被告被訴運輸第二級毒品罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。
㈢又依起訴書事實欄所載意旨，被告雖同時持有甲基安非他命
行為，惟被告持有甲基安非他命之目的，在於供自己施用，已如前述，而被告在本案之前，並未經觀察勒戒或強制戒治，而係於本案被查獲後，始經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官依法為不起訴處分確定，有原審法院94年度毒聲字第23號裁定，及臺灣澎湖地方法院檢察署94年度毒偵字第49號不起訴處分書可參（見本院卷18至19頁），依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，本院自無從就其施用第二級毒品部分予以論罪科刑，是此部分起訴即屬違背程式，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應為不受理之諭知。
㈣又依起訴意旨所載，被告之運輸及持有第二級毒品行為，係
具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，惟其運輸部分既應為無罪之諭知。而其持有甲基安非他命之目的又在於施用，則與運輸第二級毒品部分，即不生實質上一罪關係，自應由本院另為不受理之諭知，附此敘明，據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月17日
書記官馬蕙梅