裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1013號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第79號中華民國95年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處應執行有期徒刑4年、有期徒刑7月、1年2月確定，接續執行後，於民國92年3月28日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，先購買製造甲基安非他命所必要如附表所示之化學原料、機器及相關設備，再於94年3月15日某時，在屏東縣○○鄉○○路
36之2號山宏木材行右後方約一百公尺處之魚塭工寮（無門牌號碼）內，將製造甲基安非他命之原料麻黃鹼以不明溶劑浸溶，而著手製造甲基安非他命，惟於尚未製造完成甲基安非他命之際，即為警於同年月18日6時10分許，在上開工寮內查獲，並扣得乙○○所有，供製造甲基安非他命所用之如附表所示之物，及非其所有之磅秤1台，乙○○製造甲基安非他命之行為因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是受僱於友人 劉文益 ，在上開工寮旁的魚塭養蟳、養魚，我自己有在施用甲基安非他命，在94年1月27日有個綽號「家同」之人因欠我新台幣（下同）
8萬元，拿了2百多公克安非他命給我抵債，因為那些安非他命是臭的，我就加水想重新製造1次，看能不能吸食云云。經查：
㈠本案經警於前開時、地查獲時，當場扣得磅秤1台及如附表
所示之物品，業據查獲本案之警察 黃詠佐 到庭證述屬實（見一審95年1月4日審判筆錄），並有內政部警政署刑事警察局94年6月28日刑鑑字第0940050063號鑑定書（見偵11010號卷第37至39頁）、扣案物照片32張附卷及磅秤1台、如附表所示物品扣案可稽。而有關甲基安非他命製造過程大致可分為第一階段（鹵化反應步驟）、第二階段（氫化反應步驟）、第三階段（純化再結晶步驟），第一階段即將原料「鹽酸麻黃素」（別名麻黃鹼）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物），第二階段將氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀等）與緩衝液後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化為甲基安非他命，反應完成後過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（為中段主要產物），第三階段將上開滷水加熱熬煮並加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍或靜置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶，故簡略言之，麻黃鹼係製造甲基安非他命起始原料，丙酮為第一階段常用溶劑，氫氧化鈉、硫酸、溫度計、酸鹼測試紙等可控制製造反應條件，氯化鈉主要為鹽析結晶，冰箱、脫水機為第三階段常用器具，活性炭通常作為除色除臭之過濾劑，快速爐具、瓦斯筒則用於加熱反應等等，此有法務部調查局94年12月6日調科壹字第09462104440號函1份在卷可考（見一審卷第74至75頁），扣案如附表編號1至26所示之物顯為製造甲基安非他命所需之化學原料、機器、相關設備無疑。此外，參以被告自承扣案如附表編號27所示之安非他命製造工作事項（紙張）1張是其親筆所寫（見一審94年10月26日準備程序筆錄、本院卷第57頁），而該工作事項係記載「料浸泡數天，直到白色為止，脫水機脫乾料，批開料用吹風機吹乾，直到無藥水味為止，強酸、紋罐、加強捆風機，放入冰箱，回復原樣、起火事項：活性炭2層設計中間1層，下1層只能用蒸餾水，其他水不得加入，連續蒸24小時，使料產生絲絲變化，拿起活性炭，加入配料，等重要事項，改用電鍋蒸發水份，直到有結晶反變，等退燒，灌入氣體，使料產生化學反應，冷凍法：送入冷庫溫度5至7度，震動法：品質較好較快，震動機、除顯（應為「濕」）機、電風扇，等乾，放入藥水數天，開始出貨」等語，核與前開由麻黃鹼製造出甲基安非他命所需之過程大致相符，被告既自承有要製造甲基安非他命之意，復備有如附表所示之各項化學原料、機器、設備，並寫下由麻黃鹼製造出甲基安非他命之簡略過程，其顯有使用上開扣案物品，將麻黃鹼製成甲基安非他命之犯意無疑。
㈡鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科化學組人員 黎添來
於一審審理時到庭證述：麻黃鹼本身是白色透明的結晶，本件查獲送驗的淡褐色液體（鑑定書編號B1之液體）中，除了麻黃鹼外，還存在有「苯甲醛」及「二甲基1苯基氮參圜」，麻黃鹼經過化學反應後會產生「苯甲醛」及「二甲基1苯基氮參圜」，但不一定會產生這些成分，目前所知「二甲基
1苯基氮參圜」只會因麻黃鹼經過化學反應後，才會產生出來，麻黃鹼不會自己自然產生上開二種成分的反應，必須加入強酸或特定化學成分後才會產生，硫酸是強酸的一種，若硫酸加麻黃鹼會產生微量的「二甲基1苯基氮參圜」，但本件是不是加入硫酸無法判斷等語（見一審95年4月19日審判筆錄）；復再參酌被告在警詢中自承：我於94年3月15日開始重製造甲基安非他命等語（見警卷第7頁），足認被告為警查獲前，已將取得之麻黃鹼以不明溶劑浸溶（即附表編號21所示之麻黃鹼溶液），致發生化學反應，產生「苯甲醛」及「二甲基1苯基氮參圜」之成分，其浸溶麻黃鹼之行為係開始進行製造甲基安非他命第1階段（鹵化反應步驟）之第
1項步驟，即已著手於製造甲基安非他命之行為，惟尚未製造出甲基安非他命即為警查獲，犯行應屬未遂。
㈢被告之辯護人固辯稱本件查獲物品缺乏製造甲基安非他命所
必須之氫氣、亞硫醯氯等物，無法合成甲基安非他命，且鑑定人黎添來於審訊時稱：卷附被告書寫之工作事項表，許多方法不對，未清楚交代製造安非他命步驟等語，故本件應無法產生製成甲基安非他命之結果，又無危險，被告應屬不能犯云云。惟鑑定人黎添來於原審審理中，經原審提示並訊問對被告書寫之工作事項有何意見時，係證稱：依照被告所書寫的工作事項，裡面有些沒有很清楚的交代製作甲基安非他命的步驟，所以無法研判是否可以製出甲基安非他命等語（見一審卷第175頁），並未表示上開工作事項所載內容有許多方法不對，辯護人主張鑑定人黎添來已證稱被告書寫之工作事項有許多方法不對云云，應屬誤解。又被告所寫上開工作事項雖未清楚寫明製造甲基安非他命之所有詳細步驟，惟就扣案之如附表所示之物品，亦有被告於工作事項上所未記載者，足見若被告對未記明於工作事項上之甲基安非他命製造過程確實全無所悉，豈會將工作事項上未提及之麻黃鹼、氫氧化鈉、溫度計、酸鹼測試器及測試紙、氯化鈉等製造甲基安非他命所須之化學藥劑、設備備妥？是上開工作事項縱未記明製造甲基安非他命之所有詳細步驟，亦不足憑以認定被告不知該如何製造甲基安非他命，更無從據以推論被告無法由麻黃鹼製造出甲基安非他命。從而，辯護人上開辯解不足採信，實難認定被告構成刑法第26條後段之不能犯。再者，本件雖未查獲製造甲基安非他命所必要之亞硫醯二氯、氫化壓力反應器、氯化鈀（催化劑）、氫氣等多項化學藥劑、設備，有前開法務部調查局函在卷可參，惟被告製造甲基安非他命之過程，僅進行到將原料麻黃鹼浸溶而已，尚未進行到加入亞硫醯二氯製成氯假麻黃素，或第2、3階段之步驟即為警查獲，則被告若未為警查獲，仍有陸續備齊亞硫醯二氯、氫化壓力反應器、氯化鈀、氫氣等必要化學藥劑、設備，以成功製造甲基安非他命之機會，實難認定被告本件著手製造甲基安非他命之行為，必定不能發生犯罪之結果，又無危險。
㈣被告雖辯稱是受僱於友人劉文益，在上開工寮旁的魚塭養蟳
、養魚，工寮內電鍋、脫水機等大部分東西都是劉文益所有云云，惟證人劉文益已於本院審理時到庭證稱：上開魚塭、工寮不是我的，是我朋友 林機全 租的，林機全曾對我說如果要吃魚，可以自己去抓，我去過該魚塭，在該處見過被告1、2次，但我沒有僱用被告在該處看顧魚塭、養蟳，也沒有帶被告到該鐵皮屋（即工寮）去，鐵皮屋內的冰箱、電鍋、快速爐、瓦斯筒等物不是我的等語（見一審95年2月22日審判筆錄），證人林機全亦到庭證述：上開魚塭、工寮是我向別人租的，自93年4月間開始承租，只租1年，93年10月26日我就因偽造文書案件入獄服刑，一直到94年5月26日出獄，我入獄期間沒有將魚塭、工寮交給任何人，只是曾跟劉文益說如果他要吃魚，可以自己去撈，劉文益和我是鄰居，我還沒入獄前，劉文益休息的時候會到魚塭找我，我不認識被告，不知道他有住在上開工寮，扣案物中只有磅秤是我的等語（見一審95年3月22日、同年4月19日審判筆錄），則上開魚塭、工寮既非證人劉文益所有或負責管理，證人劉文益復否認曾僱用被告在該處看顧魚塭、養蟳，被告所辯係受僱於證人劉文益，在上開工寮旁的魚塭養蟳、養魚云云，即難採信。被告又辯稱所查扣之白色粉末約8百公克（即如附表編號16所示之物）是安非他命，那是有個綽號「家同」之人因欠我8萬元，在94年1月27日拿了2百多公克安非他命給我抵債，因為那些安非他命是臭的，我就加水想重新製造，看能不能吸食云云。惟如附表編號16所示之麻黃鹼係呈白色粉末狀，此有相片可參（見偵11010號卷第40至41頁），與一般查扣之甲基安非他命係呈白色結晶體狀，有明顯不同，被告既自承有施用甲基安非他命行為，對此自無不知之理，是其豈有輕易接受之「家同」之人以麻黃鹼冒充甲基安非他命抵銷欠款之理，況被告迄未提供「家同」之真實姓名、年籍資料供本院調查，其前開所辯顯不足採。
㈤扣案如附表編號1至26所示之物，均為被告製造甲基安非他
命所使用之化學原料、機器或設備，已如前述，而被告曾於偵訊時自承：製造安非他命的工具和材料是我買的等語（見偵6739號卷第5頁），至被告固曾辯稱除燒杯、鹽（氯化鈉）、硫酸、甘油、安非他命製造工作事項紙張是其所有外，其餘電鍋、脫水機等大部分東西都是劉文益所有云云（見一審卷第64頁、第100頁、本院卷第56頁），惟為證人劉文益所否認，前經敘明，堪認如附表編號1至26所示之物應係被告購得，供其製造甲基安非他命所用。從而，本件事證明確，被告製造第二級毒品未遂之犯行足以認定。
二、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。刑法第25條第1項定有明文。被告已將製造甲基安非他命之原料麻黃鹼以不明溶劑浸溶，即屬著手製造甲基安非他命，惟尚未進行後續製造甲基安非他命之步驟即為警查獲，並未製造出甲基安非他命，已如前述，則被告製造甲基安非他命之行為應屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪。起訴書雖記載被告已製造出甲基安非他命，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品既遂罪，惟業經公訴人於原審審理時當庭更正起訴事實為被告尚未製造出甲基安非他命即為警查獲，犯罪尚屬未遂，並更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（見一審卷第167頁），附此敘明。又被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條規定加重其刑。被告著手於第二級毒品甲基安非他命之製造而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。
三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟就惟就附表編號16所示之物，其驗後淨重為728.03公克（見偵11010號卷第37頁），原判決載為720.16公克，與卷內資料不符，尚有未洽。被告上訴意否認犯罪，雖無理由，惟原判汏既有不當之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖不法利益，竟製造第二級毒品甲基安非他命，造成毒品泛濫危害社會大眾之危險，惟念及被告尚未製出甲基安非他命並流入社會造成具體危害，及其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，以資懲儆。及敘明扣案如附表所示之物，均為被告所有，且供其製造甲基安非他命所用之物，前已述及，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中因鑑驗而耗損之麻黃鹼粉末、溶液、丙酮、氫氧化鈉、氯化鈉、硫酸、甘油等既已滅失，自無庸宣告沒收，又如附表所示之物均已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，併予敘明。扣案之磅秤1台，為證人林機全所有，業經其於原審審理時證述明確，前已敘明，並非被告所有之物，不予宣告沒收。扣案之安非他命殘渣袋4只、安非他命吸食器2個，均為被告所有供其施用安非他命所用之物（被告涉犯施用第二級毒品罪部分業經原審另行判決），亦據被告供述在卷（見一審94年10月26日準備程序筆錄），與本案被告製造甲基安非他命之犯行並無關聯，不予宣告沒收。另扣案之蒸籠3個、計算機1個、氣球1包、行動電話1支、監錄器2組、氦氣鋼瓶1個，卷內均無證據足認該等物品與被告製造甲基安非他命之犯行相關，爰均不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月17日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──┬──────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│編號│名稱│數量│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│1│冰箱│1台│2│脫水機│1台│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│3│瓦斯筒│1個│4│電鍋│2個│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│5│丙酮│86瓶│6│燒杯容器│4個│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│7│活性炭│700公克│8│快速爐具│1個│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│9│空塑膠桶│1個│10│蒸餾水│14瓶│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│11│濾網│2個│12│鋁箔紙│1捆│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│13│大型蒸鍋│3個│14│酸鹼值測試器、測試紙│1組│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│15│漏斗│2個│16│麻黃鹼（白色粉末狀）│驗後淨重728.03公克│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│17│溫度計│3支│18│滴管│2支│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│19│三角杯│1個│20│碗│2個│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│21│裝有淡褐色麻│1個（麻黃鹼溶│22│裝有丙酮（透明液體）│1個│││黃鹼溶液之塑│液驗前淨重1129││之塑膠桶││││膠桶│公克，驗後淨重│││││││1113.9公克）││││├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│23│氫氧化鈉│3瓶│24│氯化鈉（食鹽）│4瓶│├──┼──────┼───────┼──┼──────────┼─────────┤│25│硫酸│1瓶│26│甘油│1瓶│├──┼──────┼───────┼──┴──────────┴─────────┘│27│安非他命製造│1張│││工作事項││└──┴──────┴───────┘